水工程与水权

为一种物权；而水工程用益权尚未被法律作为一种独立的物权加以规定  ，按物权法定主义的要求，它算不上物权。可见，二权的法律性质差异巨大。
　　其三，水权包含渔业权的观点需要再思考，理由如下：1、家庭用水权、市政用水权、  灌溉用水权、工业用水权、水力用水权等绝大部分水权，只关注水质、水量、水期，即  水自身；而养殖权、捕捞权既关注水自身，又重视特定水域的水生动物、水生植物。就  是说，渔业因素在渔业权中占据着重要地位，决定了渔业权的内容或曰效力较其他种类  的水权丰富得多。例如，在养殖权场合，所养的水生动物、植物归养殖权人所有，在他  人盗捕时，他可以基于其水生动物所有权请求盗捕人停止侵害、返还原物、恢复原状，  若有损失时，还可以基于侵权行为法主张损害赔偿。典型的水权场合不存在这种现象。  2、《中华人民共和国渔业法》(以下简称为《渔业法》)系独立于《水法》的法律，规  定了养殖权(第11条等)、捕捞权(第23条等)，就使用水并获得利益而言，《渔业法》专  就使用水来养殖、捕捞等加以规定，《水法》系就各种使用水的情况加以规范，表明《  渔业法》为特别法，《水法》属于普通法，在养殖权、捕捞权问题上，《渔业法》应优  先适用。3、就权利取得而言，取水许可由水利行政管理部门授予用水人，养殖许可与  捕捞许可则由渔业行政管理部门授权。4、养殖权具有排他性。作用于特定水域的数个  捕捞权，相互之间无排他性，但对于作用于其他特定水域的捕捞权则有排他性。美国联  邦最高法院认为，水权没有排他性。[9](P499、510)这一断语在基于先占用原则取得的  水权场合无疑是正确的，但在基于河岸权原则取得的水权场合不够精确，因为这种水权  暗含着排他性。[5](P52)众所周知，是否具有排他性，系区分权利类型的重要标准。据  此，把渔业权同典型水权加以区分，是必要的。5、在大陆法系，渔业权系独立于水权  的准物权，而非属于水权的亚类型。我国民法在风格上属于大陆法系，因此，把渔业权  作为独立于水权的准物权的理由更充分。
　　其四，大坝的坝顶交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权都是含义丰富的权利，  其中的某些权能已经超出水工程用益权的范围。例如，在坝顶通行的速度要求、车辆载  重的限制、通行许可、违规处罚等交通法方面的内容，不属于水工程用益权的内容。莫  不如改称为大坝的坝顶通行权，较为贴切。再如，旅游开发许可、旅游开发公司的资质  、旅游开发的运作等内容亦不属于用益权的范畴，开发权更带有动态的经营权的意味，  离水工程用益权更远。可见，将大坝及水电厂内部工程旅游开发权作为水工程用益权的  权能，缺陷严重，应予修正。
　　五、南水北调与水权
　　在我国，水资源组合很不平衡。水资源在地区分布不均，南多北少、东多西少，彼此  相差悬殊。长江流域及其以南的珠江流域、闽江流域等水资源丰沛，虽然耕地面积仅占  全国的38%，但是河川径流量却占全国的83%。淮河及其以北的地区，耕地面积占全国的  62%，而年径流量才占17%。其中，黄河、淮河、海河、辽河四流域耕地面积为全国的42  %，但是年径流量只占全国的9%。大城市和工业基地，其缺水问题更为严重。为解决北 &nbs

p;方数省市缺水问题，经过反复地科学地论证，国家决定实施南水北调计划。据说，该计  划将要在年内启动，恰逢水权热，于是有些人使用水权概括、说明与水有关的权利。有  鉴于此，须分析南水北调所涉及的权利类型。
　　(一)水资源所有权
　　这里的水资源所有权，其客体为长江水，其所有权人为国家，该权由长江水利委员会  代为行使。明确这一点的意义在于，国家有权调长江之水北上，任何省份、单位、个人  都无权妨碍。否则，可产生民法上的物上请求权与损害赔偿责任、行政法上的处罚。
　　(二)水权
　　这里的水权，系用水人引取长江水的法律资格。它至少涉及如下问题：
　　1.水权的数量与水权产生地
　　以东线为例，现在是江苏境内自江都取水口开始通过九级泵站，已经到了山东省边上  ，在江苏省内已经形成水系。从位山闸到天津，系南水北调东线方案中从黄河到天津的  线路，需要新建，在山东省境内建四个泵站、一个穿黄洞。五个工程总投资30—35亿元  人民币，这一段为东线一期工程。按照预想，将成立一个由国家、山东省、天津市、河  北省等出资，由国家控股的东线供水有限责任公司，以国家宏观调控、公司市场运作、  用水户参与管理的新体制，从事东线供水用水的经营活动。[10](P13—14)
　　在这里，存在几个水权为好?江苏省境内的江都取水口必须产生一个水权，这既是对我  国取水许可制度实施现状的描述，又符合未来水权制度发展的方向，应予坚持。水从江  苏省到山东省境内的取水处应否再赋予一个取水许可，即产生一个水权?位山闸处是否  再赋予一个取水许可，再有一个水权?
　　江苏省境内的江都取水口的水权，系分离水资源所有权中的若干权能，由水行政主管  部门代表国家授予取水许可而产生。其解释顺理成章。如果采纳数个水权说，位山闸等  处的水权源于何权?若再解释为源于水资源所有权结合行政授权，就无法理解它与长江  取水口处的水权之间的关系，无法说清为何不在江都取水口授予一个取水量加大的水权  ；若另辟蹊径，解释为山东省的水权来自江苏省的转让，河北省的水权来自山东省的转  让，天津市的水权来自河北省的转让，一是会受制于许多民法规则，可能因转让方故意  提高价格、附加不公正的条件等原因而使水权转让搁浅，造成严重社会问题：二是无法  合理解释国家何以人为地使江苏省、山东省、河北省、天津市的法律地位不平等，授予  江苏省如此巨大的水权?可见，一个水权并产生于江都取水口的方案最为合理，数个水  权的方案有害无利，不足取。
　　再看南水北调中线的水权问题。按照预想，先从汉江的丹江口设泵站取水，输往湖北  省、河南省、河北省、北京市、天津市等地。再从属于长江水系的东荆河取水补充水给  汉江，使汉江水位保持在合理的状态。关于湖北、河南、河北、北京、天津等用水省份  不宜分别享有水权，而应仅仅在丹江口产生一个水权的道理，如同南水北调东线中的分  析，不再赘述。需要讨论的是，从东荆河取水补充汉江水，是否需要另一个水权?只有  在调长江水入汉江比较严重地侵害了用长江水者的合法权益、调长江水入汉江由一个独  立的利益主体运营的情况下，在东荆河取水口再设一个水权才有必要。而这个方案会人  为地制造矛盾，徒增成本。调长江水入汉江的利益主体与取水于丹江口的利益主体互为  平等主体，各有其特殊的利益，会就供水问题讨价还价，可能达不成协议，甚至需要行  政权的介入方能解决问题。这显然不是上策。合理的方案是，整个中线只有一个水权，  归一个主体享有，该水权产

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