完善土地储备制度的法律思考

立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来　自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因　此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备　中心的独立地位得以真正的发挥。
　　(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系
　　土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地　利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划　而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土　地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
　　土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土　地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单　位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明　确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建　设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等　均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行　为。
　　(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用
　　如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收　购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁　、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护　成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的　主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权　力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共　利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事　业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使　用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上　下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设　立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派　的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用　或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众　有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的　《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤　公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧　国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。
　　我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成　我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农　化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公　共利益”应在法律上作出具体界定。
　　(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。
　　土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与　之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的　土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和　根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域　主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公　共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地　方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体　是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有　土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定　的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。
　　土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩，　都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生　的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代　表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现　为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关　系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作　为所有者比其它主体具有优先交易的权利。
　　笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国　家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调　控的要求。
　　关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价

　格时，市、县人民政府有优先购买权(《城镇国有土地使用权出让和转让暂修条例》第2　6条)，这条规定显然仅是从政府维护国有资产和对土地市场价格的客观调控出发而设定　。而土地储备制度的立足点不仅是土地市场价格，更重要的是通过各项具体制度使政府　手中拥有更多完整所有权的土地，实现土地资源的更优化配置和更高效利用，因而仅局　限于转让价明显低于市场价时才拥有先买权是远远不够的。但先买权也不能过于宽泛，　如果政府对国有土地的使用权转让都具有先买权，也会破坏国家所确立的土地使用权转　让制度，会导致政府不仅垄断一级市场而且垄断二级市场的局面。笔者认为，对城市新　区开发建设规划范围内的土地、大宗土地转让使用权以及土地转让价格明显低于市场价　格的，政府应有先买权。

《完善土地储备制度的法律思考(第3页)》