论保证期间
（二） 保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。
诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
(三) 保证期间与诉讼时效的关系
按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。” 约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。
在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人
约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。
七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善
反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。
其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定；第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。
至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。
综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。 笔者认为，这种提法和建议值得商榷。
首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗？其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之
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