违法转租与无权处分、不当得利

物所有权转移，则当然要求出卖人对于出卖物有处分权。[3]但“将处分行为纳入债权行为之中”只不过是拒绝把当事人履行其给付义务的行为当作一项独立的法律行为来看待，并不意味着合同效力之发生与合同债务履行效果之确定的一体化。盖合同之生效乃在于法律关系的创设，而合同债务之履行则为法律关系内容的实现。法律行为发生效力以法律要件(成立要件、生效要件)之齐备为已足，至于物权变动则以债务人具有处分能力并符合物权变动公示原则的要求为必要，二者不容混淆。事实上，《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权移转的规定，以及第150条、第228条等有关合同当事人权利瑕疵担保责任的规定，都奠基于这一分离原则的基础之上(注：德国法上的分离原则是两个法律行为彼此效力判断的独立，即物权变动与债权行为相分离——借以保护相对人，而与物权行为相合——借以保护权利人，从而使《德国民法典》第185条得以于权利瑕疵担保、善意取得等制度相协调。我国所谓的分离原则虽与德国法异其内容，但也惟有在贯彻法律行为的生效与法律关系内容的实现相分离原则的基础上，才能使有关无权处分行为效力的规定与权利瑕疵担保等相对人保护的规定取得统一。)。准是以观，权利人追认或无权处分人事后取得处分权应是合同债务人履约能力瑕疵之完补，合同自身效力瑕疵之补正。其效力惟在于，使相对人能够据以保有债务人的给付。然而《合同法》第51条却基于无权处分构成权利侵害之假设，把债务履行效果发生之条件当作合同自身生效要件，把履约能力瑕疵的补正事由当作合同效力自身瑕疵的补正事由。此种将无权处分行为视作“须经第三人同意的法律行为”，[5](P299)使物权变动效果与债权合同效力判断相结合的立法，不仅有悖于债权行为物权行为一体把握的既定立场以及法律行为效力发生之理论，不能适应交易现实的需要，更造成立法上的冲突。诚如学者所言，在无权处分中，若权利人拒绝追认在先，即便无权处分人事后获得处分权，也不能再使该行为变为有效。[2]只有把上述补正事由作为当事人履约能力瑕疵之完补，才有可能使权利人追认和处分人事后取得处分权真正居于并列平行的地位。尤应指出的是，与权利人保护的立法初衷相径庭，由于无权处分行为本身并不会造成权利侵害，权利人实际上也根本不可能从无权处分行为效力待定的规定中获得救济。物权受到侵害时，权利人恒从物权请求权、侵权责任、违约责任(权利人与处分人事先存在合同关系时)、不当得利等物权保护制度中寻找救济手段。无权处分行为之有效、无效对权利人利益归属秩序的影响并无区别，盖合同纵属有效，相对人也不得以其合同债权对抗物权人的物权请求。准此，第51条所赋予权利人的已非基于其意思自治决定物权归属的机会，而是一项不适当的直接干预合同的权力。
　　一方面，无权处分行为本身并不会造成权利侵害，另一方面，权利人实际上也不可能从效力待定的规定中得到保护手段，第51条却将合同效力之发生系于本不相干的第三人的意思，其存在之根据及价值，不无疑问。本文以为，在坚持对负担行为处分行为一体把握的背景下，根据处分行为(债权合同)效力与债务履行效果相分离的原则，我国民法上的无权处分制度应由以下三部分构成。合同效力评价部分，基于上述分离原则，应认为无权处分行为自始有效。权利瑕疵的补正事由部分，该部分所要解决的是合同能否得到实际履行的问题，它同时为权利人基于自身利益作出选择提供了可能，但权利人的追认只是对处分人履约能力欠缺的补正，对合同效力本身并无影响，权利人也不因此而成为合同的当事人。违反权利瑕疵担保义务的责任部分，该部分所解决的是处分人给付不能时的合同责任问题，因相对人的善意与否而有不同，依《合同法》第151条等规定，惟善意相对人得主张此项责任的承担。
　　违法转租情形中，转租人处分能力的欠缺不应构成转租合同自身效力发生的障碍。在现有立法下，可基于对第228条“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”规定的解释，认定违法转租合同自始有效，次承租人仍可有效取得租赁权。惟此项租赁权仅系次承租人对转租人的合同债权，并不能据以排除出租人的物权请求权，亦不得据以作为向出租人主张得以保有对租赁物占有、使用、收益等利益的法律上的原因。简言之，次承租人得否居于有权占有人的地位，是合法转租区别于违法转租的关键。
　　二、出租人的不当得利请求权
　　违法转租中，出租人得否成立不当得利请求权，取决于是否存在着应受不当得利法调整的财产损益变动关系。申言之，应就转租人或次承租人是否受有与出租人权益归属内容不符的利益并致出租人受损失，以及其对该利益有无保有之根据为判断。就此一问题，学说上向有肯定、否定二说，而以后者为有力说。肯定说认为，承租人违法转租而受有利益，系侵害租赁物所有人之排他性权利，其致出租人之损害，系承租人未先请求出租人为转租之承诺，致其未能获得租金之提高。至于出租人对租赁物得否使用收益，在所不问，盖不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益。[6](P223)否定说则分三点而为论证。[7](P167)上述肯定说之见解有两点值得检讨：第一，在不当得利的成立问题上，得利人受有利益致他方受损失与得利人就该利益有无保有之根据属于两个不同的判断。所以，纵能肯定转租人之得利并无法律上的原因，其得利与出租人之受损间有无直接关系，尚值探究，径以转租人为不当得利返还义务人的做法，未免草率。第二，该说认为出租人因违法转租所受之损害为“未能获得租金之提高”，此一界定更似损害赔偿法上的概念，与不当得利法之规范目的似有不合。而以转租租金为不当得利返还之客体，亦引发不必要的争论。否定说的见解能否成立，关键在于违法转租是否与出租人的权益归属内容相冲突。易言之，能否根据租赁合同关系的存在即得出出租人已丧失对租赁物的使用收益权能，故承租人虽因违法转租而受利益但并未致出租人损害之结论。笔者以为，此一问题的解决有赖于对租赁权性质的澄清。
　　租赁权本以其债权性质明确区别于用益物权人的支配性权利，但自“租赁权物权化”一说发达以来，租赁权之保护每欲寻求与物权的沟通，以致酿成租赁权乃“债

权的支配权”一说，以为租赁在形式上虽具有双务契约的债权构成，但就利益基准为考察，则包含有承租人对于标的物因交付而取得的支配权，故与从租赁契约中产生的请求权不同，承租人对租赁物使用收益权绝非是接受特定人作为或不作为的权利，而是对物的支配权(注：有关资料参阅杜颖：《排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日本的判例和学说为中心》，《河北法学》2000年第2期；王轶：《租赁合同·融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第49页。苏俊雄：《契约原理及其实用》，台北中华书局1978年版，第56—58页。英国法对租赁权性质的理解有别于大陆法，其认可已将地契登记了的人对土地享有一种对物权，得为自由转让。参见[英]F·H·劳森、B·拉登等：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第148—149页。)。若依此说，承租人既已取得对租赁物的直接支配权，则转租与否当属其权利支配范围，出租人当然不得干涉。但求诸立法例，无论对转租采限制主义模式抑或自由主义模式的国家，均不采此种立场。上述学说的提出大概发源于承租人合同利益实现方式的特殊性，即承租人利益之满足须通过自己对租赁物的占有、用益行为来实现。但与用益物权人得依自己的意思，即使权利发生效用，获得作为权利内容的利益不同，承租人利益之实现虽以其自为使用收益为必要，却仍须不时依赖于出租人意思或行为的协助，承租人对租赁物为事实上或法律上的处分，原则上皆以出租人之同意为要。而与用益物权设定后，所有人惟负不为妨碍之消极义务根本不同。出租人始终负有保证承租人得依约对租赁物为用益之义务。由是可知，承租权之客体并非租赁物本身，而是出租人的给付行为，承租人就租赁物为使用收益的过程，实亦为出租人保持给付的行为过程。租赁权并未能像用益物权那样成为一项独立于标的物所有权的完整的财产权利，承租人的用益权限受到合同目的的严格限制，超出合同的范围，出租人即无此项给付义务。是故，承租人违反约定的使用收益方法而为用益，或未经同意擅自转租，不仅属于合同债务的违反，也构成对出租人权益内容的侵犯。
　　再就各国对违法转租效果的立法及实务观察，违法转租未经出租人承认，对出租人不生效力(

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