违法转租与无权处分、不当得利

利”。强迫得利之场合，受损人就其费用支出得否依不当得利规则请求权有重要差异。德国、意大利及我国台湾地区“民法”，依受损人是否为有权占有人而区别对待。具体言之，若受损人系有本权之占有人，则适用调整该基础法律关系的特别规定。就租赁合同当事人而言，《意大利民法》第1592条、台湾“民法”第431条皆以出租人之同意或“知其情事不为反对表示”作为承租人费用支出不当”得利请求权成立的条件。若受损人系无权占有人，则又视其善意与否而有不同规定。即善意占有人得就其支出之必要费用及有益费用主张不当得利返还，而恶意占有人则准得基于无因管理之规定请求必要费用的偿还(德国民法典994条、第996条，瑞士民法典第40条，台湾“民法”第953条、第957条)。但《意大利民法法典》第1150条则明文肯定恶意占有人亦得请求改良费用之补偿。若受损人同时又系不当得利之受领人，则又有不同规定。瑞士债务法和法国民法明文规定，不当得利受领人于受返还请求时。得就其因取得利益所支出的费用要求返还，且不因其善意与否而有区别。德国民法、我国台湾“民法”上虽无明文，但通说一向认为，善意受领人于受返还请求前所支出的费用，苟与其受领之利益有因果关系，则利益得于此范围内消灭，故为所受利益支出之一切费用，皆应偿还。恶意受领人虽不得主张所受利益之不存在，就其因取得利益所支出的费用，不得主张扣除，但就其支出的必要费用及有益费用，仍应许其请求返还。[11](P95)[7](P233)与上述立法例不同，日本及我国澳门地区民法并不因受损人是否有权占有或善意与否而异其规定。《日本民法》第608条第2款规定：“承租人如支出了有益费，出租人于租赁终止时，应依第196条第2款的规定予以偿还。”其196条第2款的规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增价额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”澳门民法典第1028条、1198条采相同之立场，其1253条、1256条、1260条更明确肯定恶意添附人就其添附亦得成立不当得利请求权。我国现有的两部物权法草案建议稿在无权占有人之费用求偿问题上，均采与德国民法、我国“台湾民法”相同之立场，即否定恶意占有人之有益费用偿还请求权。若依前述多数说对《合同法》第223条之解释，则在强迫得利返还之处理上，与德国法系的做法近似。但此种因受损人之身份及善意与否而异其待遇的做法，在立法上潜存着冲突，司法实务中对既定立场亦时有背离，学说上更是历经更迭，一直存在批评意见，诚有检讨之必要。首先，不当得利法之功能在于调整无法律上原因之损益变动关系，苟有一方得利致他方受损且无法律上根据的财产异动发生，即应属不当得利法规律之对象，至于此项得利本身是否合于得利人之意思，并

非所问。《意大利民法》第1592条、我国台湾“民法”第431条于承租人之不当得利请求权的成立上附加出租人同意之要求，此种立法大概源自其对租赁权债权性质的理解。承租人虽依租赁合同得就租赁物为使用收益，但租赁权本质上属债权，故承租人若欲对租赁物为改良或增设他物等事实上的处分，必须取得出租人的同意。否则，出租人即得以侵害其物权为由要求恢复原状或赔偿损失。但于此场合，出租人之同意的作用惟在于其以物权人的身份允许承租人就其所有物为上述处分，租赁物改良须经出租人同意之规定的规范功能也只不过是物权人权利的保护，并不具有排除不当得利法适用的效力。由是观之，承租人费用求偿权之成立与租赁权的债权性质实无牵扯。意大利民法、我国台湾“民法”之作法与法理未尽一致，并造成其法律体系内部的不和谐。依意大利民法第1592条，未经出租人同意为改良行为的承租人就其支出的费用不得主张不当得利返还，但依该法第1150条，纵恶意占有人亦得请求费用偿还。同属违反受益人意思之得利，却有截然不同的结果。台湾“民法”虽否定恶意占有人的有益费用偿还请求，但若承租人同时又系不当得利受领人(如违法转租)，则其费用支出并非不得要求返还。同一受损人就同一财产损益变动得否为不当得利返还之主张，自不同身份观察，其效果竟有如此悬殊，实难给出合理的解释。
　　《合同法》第223条规定：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”此一规定实际上不过是对出租人物权保护的重申，是继第222条规定承租人负有租赁物保管义务之后，就承租人的租赁物保护义务另为规定，根本不涉及承租人的费用支出不当得利返还问题，自不必作出与台湾“民法”第431条相同的解释。
　　其次，恶意占有人就其支出的有益费用得否主张不当得利返还，各国立法例大相径庭。《德国民法》第996条明确采否定之立场，但其当代学说以为，德国民法994条以下关于占有物支出费用之所以区别善意占有人及恶意占有人，就必要费用及有益费用的返还设有不同规定，系源自罗马法，而罗马法上所以有此做法，则是因为当时尚未形成不当得利请求权的一般原则，故德国民法关于支出费用的特别规定，可谓是历史的残留，不宜固守，在解释适用上应肯定恶意占有人的不当得利请求权。[7](P274)我国台湾“民法”第957条亦否定恶意占有得主张有益费用偿还，其立法理由谓，“盖此项费用，若许其请求清偿，恶意占有人可于其占有物多加有益费，藉此以难回复占有物人”。但因其未设明文，司法上已有相左之判决。学说上，王泽鉴先生原持否定说之见解，以为有益费用之支出，客观上虽然增加占有物之价值，但此项价值未必符合请求回复人的主观利益，若承认恶意占有人得为请求，势必增加回复请求负担。而台湾“民法”第957条所以规定恶意占有人就有益费用不得请求偿还，原含有制裁的意思。因此，回复请求人在客观上虽受有利益，但此乃出于法律之规定，具有法律上的原因，故不负返还义务。[17]现则改采肯定说之主张，认为台湾“民法”第957条之规定与不当得利法的规范的不同，不生排除问题。立法理由中所述之顾虑虽有所据，但在不当得法上亦可获得合理解决，即受益人得主张此种强加于其物的支出，对其而言非属受有利益，从而不负返还责任。[7](P273—274)就此一问题，我国现行立法尚无明文，但两部物权法草案建议稿持与德国民法及我国台湾地区“民法”相同之立场，其理由构成与前述否定说之见解基本相同。[15](P815)
　　笔者以为，不当得利法区别于损害赔偿的根本乃在于其立法本位的不同，即一采资源本位，一采行为本位(注：有关行为本位与资源本位的介绍，参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第6页以下。)。行为本位立法以认许人的意思行动自由为前提而拘束人的自由，其规范要件恒以人的行为为基本法律事实。至损害赔偿责任的发生，原则上以行为的违法性及行为人注意义务的违反为必要。因此，损害赔偿法于损害填补以外，另有不法行为吓阻之功能。资源本位立法则惟以财产异动之回复为要旨，其责任的发生并不以人的精神作用为要素。不当得利的形成，或有因自人的行为，或有出自自然事实，但作为不当得利之债发生的法律事实，其在性质上属于事件而非行为。准此，不当得利请求权的成立即不应因受损人之善意与否，以及此项得利是否合于受益人之意思或利益而有区别，苟有应受不当得利法规定之财产变动，纵系恶意占有人有故意为难之意，亦不生妨碍。但于强迫得利之场合，如果仍使受益人依客观价额偿还费用，实有鼓励就他人之物为恶意改良行为之嫌，于权利人保护有失公允。为此，我国台湾学者主张，在此情形，价额之计算应依当事人的特别具体情况认定，而不应径以客观方式为之，就受益人倘无利益可言时，应认为未受有利益，不负返还偿金之义务。此一主张似有背于“价额偿还”之规定的规范功能。如前所述，不当得利返还之客体应依个别、具体的利益标准判断，价额偿还不过是原受利益返还不能时替代的返还方法。对原受利益既不能主观地判定，对价额自亦不宜作主观地计算。惟在不当得利返还范围问题上，因不当得利法遵循善意保护的原则，使善意受领人仅在其所受利益现存之范围内负偿还责任，而此一“现存利益”的认定须就受益人财产状况为整体上的观察，故有为主观化解释的可能。即此项客观的价值增加，若就受益人的立场考察并不生财产增益或改善之效果，则可主张所受利益不存在，从而免除其价额偿还的义务。此外，考虑到由于市场价格变化，可能出现价额计算的结果高于

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