WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究/韦群林

张从行政行为过程的角度来加以界定，并指出1、抽象行政行为必须基于明确的法律授权。因此有无立法权，是判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准；2、抽象行政行为必须经过各方利益“合意”的过程，如果一个行政行为是行政机关单方意思表示，并未经过立法的程序，那么，即使该行政行为的结果以抽象行政行为形式出现，也不能称之为抽象行政行为。3、除传统的区分标准外，是否具有直接强制力，亦是区分具体行政行为与抽象行政行为的标准之一。抽象行政行为不能直接产生强制力，它只具有间接的效力，这种间接的效力只有通过具体行政行为才能最终实现等等 。据说“对抽象行政行为概念本身的争论甚至比其是否可诉的争论还要激烈” 。
其实，上述划分除了法学研究上的概念辨析和学者可以逞口舌之快以外，实际并无多大价值。在对违法行政行为的审查上，不能反复适用的“具体（违法）行政行为”接受司法审查，能够反复适用的“抽象（违法）行政行为”倒反而“逍遥法外”，不仅严重违背法治原则，而且，在逻辑上，犹如惩罚“零售”的违法而放纵“批发”的违法，或只打击个人偶然犯罪而放纵集团一贯犯罪那样荒谬。也许研究这对概念的划分，只是为了注解《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的立法规定，而并没有真正的法学研究价值。有学者戏称之为“无可奈何的划分” 。
从法治与人权保障角度而言，保障合法行政权力、制约违法行政权力，乃是不言而喻的公理。而无任保障合法行政权力还是制约违法行政权力，都涉及对行使行政权力的行政行为（“具体”也好，“抽象”也罢）的审查问题。因此，“具体行政行为”和“抽象行政行为”这对概念的划分，至少在作为是否接受司法审查的标准上，就显得毫无意义。能够反复适用的“抽象”违法行政行为，危害更大，更应接受司法审查。

3、终局行政行为的可诉性问题
如前所述，行政终局行为只在行政系统内部“终局”，对行政行为的审查与最终裁定的权力落脚点在于司法审查。WTO规则已经作了明确的规定。
同样，为实现法治目标与行政诉讼的保障合法行政权力、制约违法行政权力功能，也要求改变所谓“终局行政行为不可诉性”的错误理念与立法局限，正确理解“终局”只限于行政系统内部，明确其可诉性，如同商标法、专利法取消不可诉的终局行政行为那样，赋予司法机关对任何“终局”行政行为的司法审查权，以适应WTO规则的要求。

4、内部行政行为的可诉性问题
WTO规则并未明确涉及内部行政行为问题。而关于内部行为不可诉，我国现行的行政诉讼法第12条第3项规定，对行政机关管理内部事务的行政行为，人民法院不予受理。那么，在我国已经将“依法治国”、“建设社会主义法治国家”今天，如何看待这个问题呢？
首先是与如何划分“具体行政行为”和“抽象行政行为”一样，如何区分“内部行政行为”和“外部行政行为”并不容易。如承包经营，作为发包方的行政机关，不是基于契约关系解除合同，而是基于行政关系免去承包人的职务；又如有的行政机关干预企业经营不成，以行政主管机关的身份免去该企业法人代表的职务，上述行为若归属内部行政行为，无异于排除了人民法院的司法审查权，并剥夺了当事人的诉讼权。在发展市场经济的今天，不能仅以是否具有行政主管关系来确定内部行为和外部行为，而应以法律主体各自享有的权利和承担的义务为内部行为和外部行为定位。所以，在“内部行政行为”和“外部行政行为”区分上，本身就不是一件“泾渭分明”、容易自圆其说的事情。
其次，在对内部行政行为本身性质的区别上，根据学者的进一步研究，认为内部行政行为实际上可分为不同性质的两类：一类是工作性质的，如上级行政机关对下级行政机关、行政首长对行政工作人员基于工作关系而作出的指示、批复等行为，以及行政机关内部的工作安排、制度设计等行为，该类内部行政行为应被排除在行政诉讼之外；另一类是人事性质的，如行政机关对其工作人员的奖励、任免、考核、调动等行为，以及工资、福利的发放等行为。该类行政行为显然涉及到公务员的权益，有的甚至远远超过外部行政行为对当事人的影响，故随着法治的进一步健全和完善，应当通过法律、法规将这类涉及公务员权益的行政行为纳入行政诉讼的受案范围 。
也有学者认为，应当将行政处分与纪律处分相分离，为因违反行政法律规范而受处分的行为人提供司法途径。行政处分并不属于行政诉讼法规定的“惩”的范围，属于“惩”的范围不受司法监督的只是违反行政机关组织纪律、工作纪律应受纪律处分的情况等等。
还有学者认为只要是行政行为，无论抽象行政行为，还是内部行政行为，都应纳入行政诉讼的受案范围。
几相比较，不难看出在究竟将什么样的“内部行政行为”排除在司法审查之外标准上的不一。在司法审查至上、行政应受监督的法治理念下，在近一个世纪前中华民国北洋政府都可以设立平政院、对人事任免进行司法审查（如前面谈到的鲁迅诉教育部胜诉案），且当今德国、美国甚至中国台湾都早将人事任免行政行为纳入了司法审查之列的现状下，这种貌似“百家争鸣”、观点丰富的景象其实正是我国行政诉讼研究的无奈与悲哀：法学困囿于不确当立法的樊篱之中，难以超越，也难以真正在“法治国”的框架下自圆其说。
其实即便是工作性质的内部行政行为，如上级行政机关对下级行政机关、行政首长对行政工作人员基于工作关系而作出的指示、批复等行为，以及行政机关内部的工作安排、制度设计等等，也不是完全处于真空状态，对公民的合法权益不造成损害。如同抽象行政行为较具体行政行为相比更容易侵犯行政相对人的合法权益一般，有关行政机关内部的制度设计、指示、批复甚至工作安排等等，都可以貌似公正、但却轻而易举地侵犯公务员的权益，如“一视同仁”地规定当年修过产假的公务员本次在调资之列，或规定竟聘副局长的条件性别上要求男性，就可以轻而易举地剥夺女性公务员的合法权益；在上述竟聘副局长事项上，如果仅仅某一个男性公务员符合条件，则无疑等于直接让此人高就副局长而将“公开竟聘”置于可笑之境。如此，如果仅仅将人事性质的内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围，而将工作性质的内部行政行为排除在外，则很容易留下空子，让行政机关（或个别不公正的掌权者）轻易地“化人事为工作”，规避司法审查。
因此，应进一步扩大行政诉讼的受案范围，将内部行政行为纳入司法审查之列。

5、我国行政诉讼受案范围的列举式的规定的局限与误导
我国行政诉讼法在受案范围上，将“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”等九项可诉具体行政行为进行了详细列举；此后，又在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（2000年3月10日废止）当中，增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定等列举内容。煞一看来，似乎有使行政诉讼的受案范围比较具体明确、不易产生歧义等优点 。但是，这种貌似具体明确的列举，无论是在立法理念上，还是在立法技巧上，都是缺点诸多、误导重重。

《WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究/韦群林(第9页)》