默示的承诺与意思实现
bsp; 民法著述中。[11](P382)[12](P302)[13](P42)[14](P58)《合同法》第22条肯定了承诺 无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要 约的要求作出承诺的行为时生效。自此，意思实现在中国大陆立法中有了根据。
就意思实现的本质，学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注：参见[日]三宅正 男：《契约法(总论)》，青林书院1978年版，第25页。三宅教授认为，依意思实现之合 同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架 ，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般 理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已。)；有的认为它属于一种广义的 意思表示；[9](P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思 实现仍然是一种意思表示，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样( 第26条第1款)，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的 意思表示”(第21条)，由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种 意思表示的。
三、默示的承诺与意思实现(第3页)
(一)学说的分歧
关于默示的承诺与意思实现(第3页)，学说的分歧大别为两类：区别存在说与区别否定说。
1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中，又有如下不同解释：
(1)传统的理解是，承诺是一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表 示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合，由于不存在表示意思(想将承诺的 意思向外部表示的意思)，因而与意思表示不同，因意思实现的合同成立有别于意思之 合致，届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为，如果行 为不是向要约人作出的，比如宾馆依要约而保留房间的行为，属于意思实现；而行为是 向要约人作出的场合，比如订货的发送，属于默示的承诺。[7](P34)
(2)认为表示意思并非意思表示的要素之一，[1](P73)[19](P242)[20](P191—192)[21 ](P211)[22](P340—358)因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之 有无；只是在对于要约人没有作出通知这一点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根 据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属此所谓意思实现。[5]( P71)
2.区别否定说。关于意思实现的法律性质，学说上有“默示的承诺说”，依照该说， 意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与 意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的，认为在很多场合它们所指射的是同一的 法律关系(注：参见[日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第27-28页。我国学者 余延满先生认为，意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式，只不过承诺有 其特殊性而已。参见其《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第121页。另外， 沈达明与梁仁洁先生认为，所谓默示的意思表示，是指表意人以某种行动或态度所显示 的意思。学理称之为意思的证实(willenba gung)。参见其编著《德意志法上的法律行 为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。龙卫球先生亦有相似见解，认为默示的 意思表示，又称“意思证明”(Willenbetaetigung)，指以社会的非习用方法为表达， 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》，中国法制出 版社2001年版，第508页。)。
(二)前提界定
在讨论默示的承诺与意思实现(第3页)的关系时，首先应对使用的概念作出界定(参照示意图) 。如果是使用广义上的默示的承诺，则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上 &n
附图
(三)区别的实益
意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意 思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达， 不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有 此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著 ：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立 前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《合同法 》第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。
四、承诺的行为与承诺的通知
承诺的意思可以通过行为来表示，这也正是默示的承诺与意思实现(第3页)共通的地方，也由 此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺；另外， 则是对于二者的关系不作深究，泛泛而谈，并出现不加区分地混用的现象。
(一)意思表示的成立与生效
承诺是一种意思表示，意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素，虽有争论， 但学者大多持“二要素说”，即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中，一是 须有基础效果意思，同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的 过程，表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上，或用话语表达出来，也可以 通过其他行为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时，即为成立。
成立后的意思表示是否生效，尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要 受领的，在未经受领前，并不生效，要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示，原则 上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条)，在我国法上，受领生效就体现 为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领，原则上一经成立，即为生效，[20] (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。
(二)承诺的通知
承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段)，承诺的通知扮演什么角色呢?承 诺一经具备效果意思(承诺意思)及表示行为(比如书写后装入信封)，即为成立，惟此时 尚不生效，因为它是一种需要经过受领才能生效的意思表示。因此，通知(notice)便发 挥了传达信息的功能。由此可见，承诺的通知本身并非承诺之意思表示成立的一个构成 《默示的承诺与意思实现(第3页)》
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就意思实现的本质，学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注：参见[日]三宅正 男：《契约法(总论)》，青林书院1978年版，第25页。三宅教授认为，依意思实现之合 同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架 ，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般 理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已。)；有的认为它属于一种广义的 意思表示；[9](P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思 实现仍然是一种意思表示，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样( 第26条第1款)，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的 意思表示”(第21条)，由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种 意思表示的。
三、默示的承诺与意思实现(第3页)
(一)学说的分歧
关于默示的承诺与意思实现(第3页)，学说的分歧大别为两类：区别存在说与区别否定说。
1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中，又有如下不同解释：
(1)传统的理解是，承诺是一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表 示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合，由于不存在表示意思(想将承诺的 意思向外部表示的意思)，因而与意思表示不同，因意思实现的合同成立有别于意思之 合致，届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为，如果行 为不是向要约人作出的，比如宾馆依要约而保留房间的行为，属于意思实现；而行为是 向要约人作出的场合，比如订货的发送，属于默示的承诺。[7](P34)
(2)认为表示意思并非意思表示的要素之一，[1](P73)[19](P242)[20](P191—192)[21 ](P211)[22](P340—358)因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之 有无；只是在对于要约人没有作出通知这一点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根 据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属此所谓意思实现。[5]( P71)
2.区别否定说。关于意思实现的法律性质，学说上有“默示的承诺说”，依照该说， 意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与 意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的，认为在很多场合它们所指射的是同一的 法律关系(注：参见[日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第27-28页。我国学者 余延满先生认为，意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式，只不过承诺有 其特殊性而已。参见其《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第121页。另外， 沈达明与梁仁洁先生认为，所谓默示的意思表示，是指表意人以某种行动或态度所显示 的意思。学理称之为意思的证实(willenba gung)。参见其编著《德意志法上的法律行 为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。龙卫球先生亦有相似见解，认为默示的 意思表示，又称“意思证明”(Willenbetaetigung)，指以社会的非习用方法为表达， 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》，中国法制出 版社2001年版，第508页。)。
(二)前提界定
在讨论默示的承诺与意思实现(第3页)的关系时，首先应对使用的概念作出界定(参照示意图) 。如果是使用广义上的默示的承诺，则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上 &n
bsp;的默示的承诺概念，意思实现则是有别于默示的承诺的。本文拟在狭义上使用默示的承 诺概念。
附图
(三)区别的实益
意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意 思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达， 不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有 此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著 ：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立 前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《合同法 》第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。
四、承诺的行为与承诺的通知
承诺的意思可以通过行为来表示，这也正是默示的承诺与意思实现(第3页)共通的地方，也由 此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺；另外， 则是对于二者的关系不作深究，泛泛而谈，并出现不加区分地混用的现象。
(一)意思表示的成立与生效
承诺是一种意思表示，意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素，虽有争论， 但学者大多持“二要素说”，即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中，一是 须有基础效果意思，同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的 过程，表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上，或用话语表达出来，也可以 通过其他行为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时，即为成立。
成立后的意思表示是否生效，尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要 受领的，在未经受领前，并不生效，要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示，原则 上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条)，在我国法上，受领生效就体现 为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领，原则上一经成立，即为生效，[20] (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。
(二)承诺的通知
承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段)，承诺的通知扮演什么角色呢?承 诺一经具备效果意思(承诺意思)及表示行为(比如书写后装入信封)，即为成立，惟此时 尚不生效，因为它是一种需要经过受领才能生效的意思表示。因此，通知(notice)便发 挥了传达信息的功能。由此可见，承诺的通知本身并非承诺之意思表示成立的一个构成 《默示的承诺与意思实现(第3页)》
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