默示的承诺与意思实现
; 部分，而是承诺生效的一个要件。
承诺通知原则上要求在承诺期限内到达要约人。承诺通知在性质上当属观念的通知或 意思的通知，属于准法律行为(注：法律关于意思表示及法律行为的规定，在如何范围 内可以类推适用，应视具体行为的性质加以确定。)，只要能将承诺的意思传达到，就 可以。至于承诺的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非须由受要约 人亲自作出，比如以实际发货的方式表达承诺的意思，承运人将货物到达的信息通知要 约人，只要该通知是在承诺期限内作出的，也可以发生承诺通知的效果。通知专门向要 约人发出固不待论，以广告的方式向不特定人发出，只要可得预期要约人会看到该广告 ，也是可以的。比如甲自其同事处获悉乙有兴趣购入并转售甲的商品，甲便主动以向乙 发货(现物要约)，乙以在甲阅读的商业报纸上刊出出售该商品的广告的方式承诺，甲在 她阅读到此则广告的时候知悉对方的承诺。[23]按照“到达主义”规则，报纸送到要约 人处时合同成立。
(三)承诺的行为与承诺的通知
承诺通知适用于明示的承诺场合，对此不存在疑问，问题是承诺通知是否以明示的承 诺场合为限?有的学者作这样的解释，[8](P27)其实这种理解并不妥当。在默示的承诺 场合，承诺的意思表示是从受要约人的行为中推断出来的，对于默示的承诺，法律并不 禁止，以行为承诺，大致可区分为二类：一是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为 作出承诺；二是除此之外的由受要约人自主选择作出的通过行为作出承诺。在前者场合 ，依法律规定，无须通知(《合同法》第22条)。而对于后者，在《合同法》中既未列入 例外的范围，自然要受“承诺须经通知”原则的拘束。而对于后一种情形，易为人忽略 。其实，从PECL第2：205条第2款的规定中，可以有鲜明的反映，即“在以行为表示承 诺之场合，合同自有关该行为的通知到达要约人时成立。”(注：PECL art.2:205 par. 2:In the case of acceptance by conduct,the contract is concluded when notice of the conduct reaches the offeror.)
默示的承诺场合，承诺的通知大致可区分为两种类型，一种类型是承诺的行为直接向 要约人作出，此时承诺的行为与承诺的通知集合为一体。比如，要约人发信表示愿以某 价格购买受要约人的某产品，受要约人未作明示承诺直接送货上门(注：值得注意的是 ，如果要约中表明要求受要约人直接发货，则受要约人发货的行为应当解释为因意思实 现成立合同。)。另一种类型是承诺的行为并非直接向要约人作出，则需要受要约人另 作承诺通知。比如，要约人要求购买受要约人的某种产品，由受要约人送货给某第三人 ，此时，仅有送货上门的
承诺以通知要约人为原则，系承诺须经受领原则使然，并为要约人的利益而存在，但 并非没有例外，于若干场合亦可发生承诺无须通知的情形。其一是要约人放弃其承诺通 知利益，声明承诺无须通知，以求简便；其二是依交易习惯，承诺无须通知。于诸此例 外场合，通常是自可得认有承诺的事实时起，承诺生效，合同成立。这便是所谓“意思 实现”。由此可见，默示的承诺与意思实现(第4页)的区别：默示的承诺需要作承诺的通知，合 同自承诺的通知到达要约人时成立；而意思实现则无须作承诺的通知，合同自承诺的意 思实现时成立。
五、对《合同法》第22条与第26条的解释
(一)合同成立的时点
《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”，其中的“承诺”宜解释为兼 指明示的承诺与默示的承诺，后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承 诺的除外”，是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是 承诺生效的“到达主义”规则，不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立 合同场合承诺生效时间的特别规定。这样，在《合同法》中，同时存在默示的承诺与意 思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。
设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物：(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在 运输途中；下午，在甲将信投邮之前，乙打电话给甲，称：“不要再发送6月1日所订货 物。”甲答复称其取消订单为时已晚，因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙， 货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由，拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“ 速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为(发货)而成立，无须 另行通知(发信)，更无须要求通知的到达。另外，依《合同法》第19条第2项，乙的要 约也应当属于不得撤销的。
(二)意思实现的构成要件
1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立，不必通知 ，对当事人的利益而言至关重要，故须限于特别情事，依《合同法》第26条第1款的规 定，其情形有二：其一为根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮 料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。其二为根据要约的要求，承诺不需 要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。
2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”，实即作出可以 反映承诺意思的行为，大别为两类：履行行为与受领行为。此所谓履行行为，即受要约 人有履行其合同义务的行为，比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为；所谓受领行为 ，即受要约人行使合同权利的行为，比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为 ，又如拆阅现物要约寄来的杂志的行为。
单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受 要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合 《默示的承诺与意思实现(第4页)》
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承诺通知原则上要求在承诺期限内到达要约人。承诺通知在性质上当属观念的通知或 意思的通知，属于准法律行为(注：法律关于意思表示及法律行为的规定，在如何范围 内可以类推适用，应视具体行为的性质加以确定。)，只要能将承诺的意思传达到，就 可以。至于承诺的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非须由受要约 人亲自作出，比如以实际发货的方式表达承诺的意思，承运人将货物到达的信息通知要 约人，只要该通知是在承诺期限内作出的，也可以发生承诺通知的效果。通知专门向要 约人发出固不待论，以广告的方式向不特定人发出，只要可得预期要约人会看到该广告 ，也是可以的。比如甲自其同事处获悉乙有兴趣购入并转售甲的商品，甲便主动以向乙 发货(现物要约)，乙以在甲阅读的商业报纸上刊出出售该商品的广告的方式承诺，甲在 她阅读到此则广告的时候知悉对方的承诺。[23]按照“到达主义”规则，报纸送到要约 人处时合同成立。
(三)承诺的行为与承诺的通知
承诺通知适用于明示的承诺场合，对此不存在疑问，问题是承诺通知是否以明示的承 诺场合为限?有的学者作这样的解释，[8](P27)其实这种理解并不妥当。在默示的承诺 场合，承诺的意思表示是从受要约人的行为中推断出来的，对于默示的承诺，法律并不 禁止，以行为承诺，大致可区分为二类：一是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为 作出承诺；二是除此之外的由受要约人自主选择作出的通过行为作出承诺。在前者场合 ，依法律规定，无须通知(《合同法》第22条)。而对于后者，在《合同法》中既未列入 例外的范围，自然要受“承诺须经通知”原则的拘束。而对于后一种情形，易为人忽略 。其实，从PECL第2：205条第2款的规定中，可以有鲜明的反映，即“在以行为表示承 诺之场合，合同自有关该行为的通知到达要约人时成立。”(注：PECL art.2:205 par. 2:In the case of acceptance by conduct,the contract is concluded when notice of the conduct reaches the offeror.)
默示的承诺场合，承诺的通知大致可区分为两种类型，一种类型是承诺的行为直接向 要约人作出，此时承诺的行为与承诺的通知集合为一体。比如，要约人发信表示愿以某 价格购买受要约人的某产品，受要约人未作明示承诺直接送货上门(注：值得注意的是 ，如果要约中表明要求受要约人直接发货，则受要约人发货的行为应当解释为因意思实 现成立合同。)。另一种类型是承诺的行为并非直接向要约人作出，则需要受要约人另 作承诺通知。比如，要约人要求购买受要约人的某种产品，由受要约人送货给某第三人 ，此时，仅有送货上门的
行为，尚不能发生承诺的效力，只有在将关于送货上门的信息 传达给要约人时(到达主义)，合同才算是成立。当然，在后者场合，受要约人的通知既 可以行为前作出(表示“我方将送货给既定第三人”)，也可以在行为后作出(表示“我 方已将货物送给既定第三人”)。
承诺以通知要约人为原则，系承诺须经受领原则使然，并为要约人的利益而存在，但 并非没有例外，于若干场合亦可发生承诺无须通知的情形。其一是要约人放弃其承诺通 知利益，声明承诺无须通知，以求简便；其二是依交易习惯，承诺无须通知。于诸此例 外场合，通常是自可得认有承诺的事实时起，承诺生效，合同成立。这便是所谓“意思 实现”。由此可见，默示的承诺与意思实现(第4页)的区别：默示的承诺需要作承诺的通知，合 同自承诺的通知到达要约人时成立；而意思实现则无须作承诺的通知，合同自承诺的意 思实现时成立。
五、对《合同法》第22条与第26条的解释
(一)合同成立的时点
《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”，其中的“承诺”宜解释为兼 指明示的承诺与默示的承诺，后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承 诺的除外”，是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是 承诺生效的“到达主义”规则，不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立 合同场合承诺生效时间的特别规定。这样，在《合同法》中，同时存在默示的承诺与意 思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。
设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物：(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在 运输途中；下午，在甲将信投邮之前，乙打电话给甲，称：“不要再发送6月1日所订货 物。”甲答复称其取消订单为时已晚，因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙， 货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由，拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“ 速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为(发货)而成立，无须 另行通知(发信)，更无须要求通知的到达。另外，依《合同法》第19条第2项，乙的要 约也应当属于不得撤销的。
(二)意思实现的构成要件
1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立，不必通知 ，对当事人的利益而言至关重要，故须限于特别情事，依《合同法》第26条第1款的规 定，其情形有二：其一为根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮 料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。其二为根据要约的要求，承诺不需 要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。
2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”，实即作出可以 反映承诺意思的行为，大别为两类：履行行为与受领行为。此所谓履行行为，即受要约 人有履行其合同义务的行为，比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为；所谓受领行为 ，即受要约人行使合同权利的行为，比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为 ，又如拆阅现物要约寄来的杂志的行为。
单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受 要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合 《默示的承诺与意思实现(第4页)》
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