默示的承诺与意思实现
同并不成立。[8 ](P27)
(三)意思实现与承诺行为人真实意思
在依意思实现方式缔约场合，应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂 志以后，继续寄送的杂志不再盖有试阅字样，收受人误认为试阅，开封阅读，合同是否 成立?
一类见解认为，意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同 即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示，主观上是否有承诺之意 思，在所不问，例如使用要约人送到之物品，虽主观上无为承诺而成立合同的意思，应 认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示，因为意思实现不以主观上有承诺的 认识为要件。[9](P29)
另有见解认为，承诺之事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应 属当然，否则意思将成为事实行为了；相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承 诺之事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不 足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然；又相对人为限制行为能力人，无行为能 力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑 问。提出所谓可认为承诺之事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通 知要约人，系承诺意思表示须经受领，始生效力之例外，学说称为“无须受领的意思表 示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要，而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时， 究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错 误为由主张撤销。[4](P182)
上述两类见解，各有所据。个人以为，以采后一见解为当。如前所述，默示的承诺与 意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示 的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意 思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表 示意思，故不成立意思表示(承诺)，进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非 意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以 合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较好地解决问题。
六、结论
1.默示
2.默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立 ，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人。意思实现则属 于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，故于“承诺的行为”作出时 生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效。
3.意思实现是对承诺须经通知原则的例外，由于承诺无须通知，合同成立的具体时点 并不为要约人确切掌握，对之不利，故应当严格限定其适用条件，须根据交易习惯或者 要约的要求承诺不需要通知，且受要约人作出了可以认有承诺意思的行为。
4.意思实现在本质上仍属意思表示，只是例外地承诺无须通知，有关意思表示的法律 规定，比如错误(重大误解)等，对于意思实现仍应适用。
收稿日期：2002-07-14
【参考文献】
[1]陈国柱.民法学(修订本)[M].长春：吉林大学出版社.1987.
[2]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
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[11]王利明，郭明瑞，吴汉东.民法新论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998 .
[12]王家福.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991.
[13]施天涛.经济“游戏”的规定——合同法的发展与完善[M].贵阳：贵州人民出版社 ，1995.
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[15][日]松板佑一.民法提要(债权各论)(第五版)[M].东京：有斐阁，1993.
[16][日]四宫和夫，能见善久.民法总则(第五版增补版)[M].东京：弘文堂，2000.
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[19][日]我妻荣.新订民法总则[M].东京：岩波书店，1965.
[20]梁慧星.民法总论(2001版)[M].北京：法律出版社，2001.
[21]寇志新.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[22]邵建东.表示意识是否意思表示的要素——德国联邦最高法院储蓄所错误担保案例 判决评析[A].梁慧星.民商法论丛(第17卷)[C].香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2 000.
[23]Ole Lando and ttagh Beale ed,Principles of European Contract Law,Prats Ⅰand Ⅱ[M].Klawer Law Cnternational,2000,171,Ⅲuastration 1.
[24]Jo 《默示的承诺与意思实现(第5页)》
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(三)意思实现与承诺行为人真实意思
在依意思实现方式缔约场合，应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂 志以后，继续寄送的杂志不再盖有试阅字样，收受人误认为试阅，开封阅读，合同是否 成立?
一类见解认为，意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同 即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示，主观上是否有承诺之意 思，在所不问，例如使用要约人送到之物品，虽主观上无为承诺而成立合同的意思，应 认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示，因为意思实现不以主观上有承诺的 认识为要件。[9](P29)
另有见解认为，承诺之事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应 属当然，否则意思将成为事实行为了；相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承 诺之事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不 足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然；又相对人为限制行为能力人，无行为能 力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑 问。提出所谓可认为承诺之事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通 知要约人，系承诺意思表示须经受领，始生效力之例外，学说称为“无须受领的意思表 示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要，而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时， 究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错 误为由主张撤销。[4](P182)
上述两类见解，各有所据。个人以为，以采后一见解为当。如前所述，默示的承诺与 意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示 的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意 思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表 示意思，故不成立意思表示(承诺)，进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非 意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以 合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较好地解决问题。
六、结论
1.默示
的承诺与意思实现均可成立合同，然二者并不相同。《合同法》第22条后段及 第26条第1款后段系关于意思实现的规定。关于默示的承诺《合同法》虽然没有直接规 定，宜理解为《合同法》没有特别区分明示的承诺与默示的承诺而异其规则，有关承诺 的一般规则，对二者均有适用。
2.默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立 ，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人。意思实现则属 于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，故于“承诺的行为”作出时 生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效。
3.意思实现是对承诺须经通知原则的例外，由于承诺无须通知，合同成立的具体时点 并不为要约人确切掌握，对之不利，故应当严格限定其适用条件，须根据交易习惯或者 要约的要求承诺不需要通知，且受要约人作出了可以认有承诺意思的行为。
4.意思实现在本质上仍属意思表示，只是例外地承诺无须通知，有关意思表示的法律 规定，比如错误(重大误解)等，对于意思实现仍应适用。
收稿日期：2002-07-14
【参考文献】
[1]陈国柱.民法学(修订本)[M].长春：吉林大学出版社.1987.
[2]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，北京：法律出版社，2001.
[4]王泽鉴.债法原理(一)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[5][日]我妻荣.债权各论(上卷)[M].东京：岩波书店.1954.
[6]B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemarrn.The German Law of Obligations,Vol .1,The Law of Contracts and Restilution:A Comparative Intronduction[M].Clarendon Press.Oxford,1997,57.
[7][日]星野英一.民法概论IV(契约)[M].东京：良书普及会，1987.
[8][日]水本浩.契约法[M].东京：有斐阁，1995.
[9]孙森焱.新版民法债编总论(上册)[M].台北：自版，1999.
[10]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[11]王利明，郭明瑞，吴汉东.民法新论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998 .
[12]王家福.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991.
[13]施天涛.经济“游戏”的规定——合同法的发展与完善[M].贵阳：贵州人民出版社 ，1995.
[14]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.
[15][日]松板佑一.民法提要(债权各论)(第五版)[M].东京：有斐阁，1993.
[16][日]四宫和夫，能见善久.民法总则(第五版增补版)[M].东京：弘文堂，2000.
[17]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[18][日]鸠山秀夫.增订日本债权法各论[M].东京：岩波书店，1926.
[19][日]我妻荣.新订民法总则[M].东京：岩波书店，1965.
[20]梁慧星.民法总论(2001版)[M].北京：法律出版社，2001.
[21]寇志新.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[22]邵建东.表示意识是否意思表示的要素——德国联邦最高法院储蓄所错误担保案例 判决评析[A].梁慧星.民商法论丛(第17卷)[C].香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2 000.
[23]Ole Lando and ttagh Beale ed,Principles of European Contract Law,Prats Ⅰand Ⅱ[M].Klawer Law Cnternational,2000,171,Ⅲuastration 1.
[24]Jo 《默示的承诺与意思实现(第5页)》
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