论司法的权威与权威的司法

原因是形式的公平而非实质的正确
　　人们倾向于把实质的正确奉为真理，然而这种真理绝非现代司法之所长。霍布斯在他的《利维坦》里有一句名言：“不是真理而是权威制定法律”。（注：转引自奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第108页。）他的命题中，实际上隐含着权威与真理并不搭界的判断，这一点在司法过程中同样适用。
　　很多时候人们理解的所谓实质正确的答案其实并不存在，这时，形式的公正便成为唯一应当追求的目标。在自然科学领域中对事物的判断往往是非黑即白，如二加二等于四，不同质量的物体在万有引力作用下一定具有共同的重力加速度等。凡是与此相左的观点都可以被肯定认为是错误的，因此自然科学家向来以探求真理为使命。然而在司法领域，情形却有些不同。司法的使命是要在发生冲突的两种利益之间进行权衡，作出支持一方，否定另一方的结论。当两种利益分别有其合理性时，正确和错误不能被用来作为检验司法结论的标准。如美国历史上发生于堕胎合法性的争论便不是一个是与非的问题，它反映的实际上是不同利益之间的交锋。（注：参见方流芳：“罗伊判例中的法律解释问题”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-319页。）这里的标准应当是结论的作出是否符合公认的形式公正的要求，如果符合，结论便由此获得了权威性。
　　即使在某些时候，存在一个实质正确的答案，但通过司法活动却无法获得，这时，形式公正便成为退而求其次的选择。波斯纳曾说：“法律具有权威不在于它们统帅着与科学家的共识相对应的律师们的共识。”（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第102页。）法官在研究方法和信息来源等方面受到的限制远远超过了科学家。因为一方面法官不能为了获取案件事实而不择手段，法律在这方面的规定无疑极大地束缚了法官的手脚；另一方面法官的活动范围也被牢牢地限制在法庭之上，其所获得的有关案件事实的信息完全来源于双方当事人的描述和举证。而这些描述和举证充其量只是有关已经成为过去的案件事实的一些不完全的信息资料。仅仅凭借这些信息能否重构案件的真相本来就值得怀疑，更何况双方当事人出于自身利益的考虑，还可能有意地歪曲事实。在这个意义上，有人将审判称为“一种由私人律师提出和支持的竞争性假设之间的争斗。”（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政治大学出版社1994年版，第262页。）因此，司法没有令人完全确信地重现案件事实的能力，人们在很大程度上只能满足于形式的公正。而且，不容忽视的一点是，符合理性的公正程序往往能够使结论在大多数情况下尽量接近实质的正确。人们耳熟能详的“蛋糕理论”（注：即在分蛋糕时要使每个人得到尽可能均等的蛋糕，所需要的程序规则便是，谁分蛋糕，谁最后一个拿蛋糕。）为这种结论提供了最好的注解。
　　即使存在并且能够获得实质正确的答案，但有时这一答案却并不是司法所需要的，这时，形式公正便成了更高的选择。如前所述，司法活动中价值取向是多元的，探求实质正确并不是司法的唯一目的。因此，现代社会各国司法中对形式公正的关注已经超出了对实质正确的关注。以刑讯逼供或者其他非法手段所得来的口供即使千真万确也不能作为证据使用，因为这些手段与形式公正的要求完全背道而驰，通过这些手段得到的实质正确对于司法权威的负面影响要远远大于它的正面效用。遵循先例也是司法活动中的一项重要原则，而这一原则在某种意义上恰恰意味着拒绝纠正错误。（注：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第105页。）司法之所以有时宁愿墨守一项已经被证实是错误的陈规，其原因之一就在于，对于司法来说，在实质正确之外还存在着一个更高的价值，那就是司法的稳定性。而稳定性正是司法的形式公正所要求的。因为，这种稳定的司法除了可以给人以较为可靠的预期之外，还能使人产生一种同样情况受到同样对待的感觉。
　　（三）现代司法的权威被限制在适度的范围内
　　既然现代社会基于理性的权威的一个重要特点是它的有限性，那么以这种理性权威作支撑的现代司法也必然受到严格限制。
　　司法所调整的范围因为法律本身的作用而受到限制。尽管法律在社会生活中的作用举足轻重，但必须承认，除此之外还存在着其他一些能够指导或引导人们行为的工具，如权力、行政、道德和习惯，（注：参见E·博登海默《法理学  法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第357页。）它们所起的作用有时是法律所无能为力的。这一点随着法律万能作为一种狂妄和浅薄的观点遭到抛弃，已经达成共识。因此对超出法律调整范围之外的事件，司法也只能是心有余而力不足。
　　不仅如此，即使就某一件已经进入司法领域的事件来看，司法的调整范围又受到当事人双方的限制。因为，当事人提出的诉讼请求对法官产生约束力，法官的判决只能是支持或否

定该诉讼请求，而不能抛开它另起炉灶。同理案件争执点也只能由当事人确定，判决必须在此基础上作出。（注：参见王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》1994年第1期。）如果司法活动超出了当事人所给定的范围，其权威性便荡然无存。正是从这个意义上，人们才提出了司法权的被动性的命题，不告不理也才成为现代司法的一项重要原则，司法权“本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。（注：托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1998年版，第110页。）一方面，司法程序的启动必须以纠纷的发生为前提，因为司法原本就是作为一种纠纷解决机制而产生的，它为遭到侵害的合法权益提供的是一种事后救济。不存在现实的纠纷，司法权就无从行使。另一方面，司法权的开启应当在当事人就已经发生的纠纷提起诉讼之后。既然司法活动是一种严格限制在法庭之内进行的判断活动，那么，未提交审判的纠纷自然不在司法部门的职权范围之内。
　　司法活动的方式也是有限的。首先，司法活动必须针对具体案件进行。如果没有依法提起诉讼的案件，司法便毫无用武之地。而且这里所称的案件应当是有关具体问题的争议。“司法权的特征之一就是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。”（注：托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1998年版，第110页。）这是因为对抽象性的原则作出判决并非司法所擅长，司法制度是作为解决具体问题的行家里手而出现的。其次，司法活动必须以审判的方式进行，法庭是它的活动场所。法官应当在法庭内，通过对摆到其面前的具体案件的事实进行判断来完成司法职能。就这一点来说，司法的权威主要体现在它的判断上。法官不能到法庭之外自行追捕罪犯或是调查证据，否则便侵入了其他权威的领地。最后，各种诉讼程序的设立，也为司法权的行使设置了空间和时间范围，正是各种程序规制使得法官对案件事实的判断在正当程序的轨道上获得了权威。
　　四、现代司法权威的保障机制
　　在相互分立所制衡的三种国家权力中，司法权无疑是最薄弱的，因为司法部门“既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量。”（注：汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。）于是，如何保障司法的权威性就是法治社会中的一个重大问题。司法权威的确立和维持至少要受内外两个方面因素的制约。内在因素是司法制度本身的品质，外在因素则指在司法制度外部维护其权威性的诸项条件。二者缺一不可，否则都会导致司法权威的败落。
　　（一）内部因素
　　司法要想获得权威，从其内部因素来看，以来三个方面是必不可少的：
　　1.法官要有为公众信服的较高的素质
　　现代法治国家，法律就像空气一样无处不在，在绝大多数情况下，法律都能得到人们自觉有效的贯彻和遵守，纳入司法轨道的则常常是一些当事人难以自行解决的疑难问题。法官作为这些疑难问题的解答者，他必然要有高于普通人的素质，否则，他作出的司法判决就很难收到一言九鼎的权威效应。因此就不难理解为什么西方国家在法官制度上都选择了一条法律家阶层的精英化道路。
　　一方面，作为法官专业知识的保障，建立起完备的法律职业制度。西方国家尤以日本的司法考试竞争最为残酷。据有关资料显示，20世纪60年代以来，每年应考人数增长了数倍，近年来更是多达2.5至3万人，但通过者却长期限定为500人，而且

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