中国商法的立法模式再研究

;化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题  涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的  选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的  选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑  商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无  从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制  (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对  中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可  能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文  化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商  法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年  版，第16页。)
　　(二)民商法学的研究方法问题
　　从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过  程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采  用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，  这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默  所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们  对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登  海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20  1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考  的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因  该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研  究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦  ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12  0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果  ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民  法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的  革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表  现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法  的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
　　三、我国民商立法体例的选择——民商分立
　　(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
　　“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王  海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
　　对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消  费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现  象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费  者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责  任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当  看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上  说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品  接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不  妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消  法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应  的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假  获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争  秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海  商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询  服务。
　　从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消  费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同  的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整  对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购  买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即  尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔  

营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等  原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过  对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、  调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相  取代。
　　民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价  格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以  及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注  ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独  立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研  究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不  枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕  西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方  法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追  求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色  彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设  计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 

《中国商法的立法模式再研究(第2页)》