中国商法的立法模式再研究

; 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三  人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权  人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。(  注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中  国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才  能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调  整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又  合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法  技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本  身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。(  注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9  页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的  交易秩序。
　　其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通  则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商  人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则  。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些  法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实  践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民  法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示  出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法  律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。(  注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律  出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内  容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主  义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者  们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择  。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关  商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中  就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上  的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和  在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科  全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以  不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，  以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
　　(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
　　1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
　　法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合  理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学  出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法  制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛  即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关  系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形  式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
　　民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与  商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目

的”或称作民法、商法的根  本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以  彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或  商法的不可或缺的两个部分。
　　如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因  而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适  性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代  化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法  系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不  同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典  。
　　2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。
　　如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个  重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转  型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律  文化。
　　传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符  合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化  、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有  文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘  进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结  构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制  度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化  整体结构发生现代化转型的可行性进路。
　　在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民  商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与  其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法  律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制  度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调  

《中国商法的立法模式再研究(第3页)》