当代中国刑诉法学：研究样式的嬗变与前瞻

多提到由于封建社会遗毒的影响、司法人员素质不高、客观物质条件匮乏、监管不力等等，一提到对策无非就是消除封建遗毒的影响、提高司法人员素质、改善侦查的物质条件、加强内外监管等几条，而对刑讯逼供中双方当事人的心态、社会对这现象的容忍度等诸多至关重要的问题缺乏深入细致的调查研究，结果是理论与现实严重脱节：不管学者们如何大张旗鼓呼吁消除刑讯逼供，并为此出主意、想办法，司法实务中依旧屡禁不止，问题严重。再比如对“司法腐败”的研究也是如此。
　　因此，可以说包括人类学中的田野调查在内的实证研究虽然已经为业界部分学者重视并运用，但从已有的成果来看，尽如人意的不多，相关的理论专著更是缺乏。与此同时，在司法改革的大背景下，像朱苏力、贺卫方等一批其他法律专业的学者已开始大规模运用田野调查对诸如中国农村的基层司法制度等课题展开研究，并对改革现行司法体制提出了不少很有见地的观点，而这里有很多工作本应由刑诉学界来完成，这一现象应当引起刑诉理论工作者的深刻反思，看来至少在许多方面上我们是落后了。实际上，我们还未建构起关于当今中国刑事诉讼实际动作机制真实图景的深切、全面的认知体系，对其中的各种实际作用的角色，各种司法技术与技巧、运作策略都知之不详。这不能不说是一个巨大的不足与遗憾，理当花大力气去弥补。
　　此外，目前关于法社会学的研究还存在这样一个矛盾，即法是韦伯所谓的“形式理性”，无论是何种法学流派，都强调法的可预期性与普遍性，在现代民族——国家里，法律的这一特征较以往更为突出。或许是受人类学田野调查理论的影响，目前关注的并不是现代社会关系的集中之地——城市，而转向了农村。当然，我们并不是说农村的司法实践不值得研究，而是说，对城市司法实践的研究被忽略了，而司法制度改革的中心却在城市。另一方面，随着现代社会关系的客观化和可计算化，城市与农村目前在司法运作中的差别是否会继续下去是值得我们思考的。
　　（二）法经济学的研究
　　正如国内学者早已指出的那样，“从经济学的角度看，社会科学以至自然科学的一切领域，都是以经济学的原理为基础的”，因而，经济学“可以用来分析人类的一切行为或人类行为的一切领域”。（注：樊刚：《经济文论》，三联书店1995年版，第5页。）这当然是从最广义的角度理解“经济”的内涵，但也非常精辟地点出了经济学的研究与其他人文科学的日益紧密的亲缘关系。随着法律经济学日益成为用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及其未来发展的学科，（注：参见波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》（中文版序言），中国大百科全书出版社1998年版，第7页。）用此进行理论研究的刑诉学者应当成为通晓经济学主要流派基本知识的“杂家”，能够使用经典的经济学理论分析刑诉领域的具体问题。如科斯将市场失灵(market  failure)视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本(transaction  act)，认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的，而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被认为是虚假的结论。这一理论对我国研讨刑诉具体制度的设计不无启示。刑诉法本质上也是政府调控社会的一种手段，它的使用同样需要支付成本，如何使这种成本降至最低，能否设计具体的标准将其量化，这都是需要我们认真研究的课题。再比如布坎南和塔洛克的公共选择理论、贝克尔将价格理论用于非市场行为的研究都可堪称对法律进行经济学分析的经典，随着研究的不断深入，我们应该在准确了解的基础上不断加以吸收借鉴。
　　（三）结构功能主义的研究
　　结构功能主义的研究在国内人文社会科学中运用的比较普遍，但在法学领域则基本属于空白。一般来说，社会学中的功能论的出发点是认为包括社会结构在内的文化体系都属于人用来满足其基本生物需要的及由生物需要派生的各种需要的手段，并在研究中采用整体论和系统论的方法。（注：参见费孝通：《学术自述与反思——费孝通文集》，三联书店1997年版，第207-208页。）功能是社会学的核心概念之一。它是与社会学相伴而生的。继孔德(Comte)、斯宾塞(Spencer)、涂尔干、马凌诺夫斯基(Malinowski)和拉德列夫——布朗后，1937年帕森斯在他的《社会行动的结构》一书中，首次将“结构”与“功能”并置，使“结构——功能”成为社会学中的一个重要方法。在法学中，功能主义也是一项重要的研究方法。在比较法领域，茨威格特和克茨教授指出：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性(Funktionalitat)原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围和比较体系的构成等等。”（注：茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56页。）
　　我们认为，刑事诉讼程序有其内在的复杂结构，运用整体论和系统

论的方法阐释各种结构之间的内在关系，在制度和价值双重层面探讨各种刑事制度运作的内在机理，就是我们所说的结构功能主义的研究方法。应该说结构功能主义的研究在国内刑诉法学界也还尚未真正展开，尽管有论著如李心鉴的《刑事诉讼构造论》对刑事程序的模式、构造进行剖析，也有学者如龙宗智在肯定传统的三角结构基础上提出了线性结构的理论设想，但这些都还很难构成真正自觉运用法社会学意义上的结构功能主义的研究方法。
　　所以，有鉴于结构功能主义强调研究刑事程序各组成部分之间的关系，注意探讨刑事程序的内外功能，今后，我们应当加强对这一研究方法的使用，也就是说，我们将以问题为中心而不是以概念体系为中心进行研究。对于法律问题，我们将使用“还原”方法（这也是自然科学的常用方法），类似于胡塞尔(Husserl)的“回到事实本身”，使被法律语言、制度掩盖下的问题凸现出来。
　　（四）历史的研究
　　追本溯源的历史性研究在国外法学中十分发达，相关的理论成果也较为丰富，究其缘由，当然与古希腊、古罗马悠久的法律传统密切相关。国内在这方面则比较欠缺。以刑诉法来说，学者们在论及具体的理论制度时，一提到国外的沿革，往往滔滔不绝、津津乐道，但涉及到国内的历史时，则或语焉不详，一笔带过，或者干脆直接搬用国内法制史研究成果，给人的感觉是中国古代的刑诉立法或司法实践中没有多大的研究价值，或者对其研究可以不由刑诉学者来进行。这种状况应该得到改变，一方面法制史学者的研究成果固然要参考借鉴，但不能也不应该取代刑诉学者的研究，正好比历史学的研究不能取代法制史的研究一样。另一方面，几千年的中国古代史沉淀、积累下来的不仅有糟粕，还有精华。从先秦时期的三刺、三宥、三赦、乞鞠制度一直到明清时的朝审、热审，中国古代刑事司法制度为我国新时期法制建设提供了大量可参考的丰富土壤。对这些传统资源的梳理和把握成为摆在刑诉理论工作者面前一项艰巨的任务。建国后迄今，除了极少量的文章、专著外（如陈光中、沈国峰主编的《中国古代司法制度》），这方面的研究甚少（在此方面，国外学者对中国古代民事诉讼的精细化研究值得借鉴，如滋贺秀三等著《明清时期民事审判与民事契约》一书即值得关注）。
　　除此之外，对晚清、民国时期中国刑诉立法及理论研究也值得重视。中国第一部真正意义上的刑事诉讼法诞生于晚清时期，真正意义上的刑诉理论研究也发端于此时期，因此，这一时期的立法及司法理论研究对刑诉学科来说具有极大价值，因为从中国固有的纠问式诉讼到现代的职权主义方式诉讼之转变，其间差距之大，过程之复杂、具体，非常值得我们去挖掘。如民国时期夏勤对刑事诉讼法律关系、刑事诉讼条件的分析，蔡枢衡建构的刑事诉讼研究体系等时至今日，对我们仍不无启迪。这一时期翻译或创造的一些理论术语，如刑事诉讼阶段、诉讼主体、诉讼客体、诉讼行为等大多为后世所沿用，成为建立刑诉学科的基石和支点。可惜的是，建国后，由于意识形态的原因，几十年的学术积累基本上被搁置一旁。如今，我们没有理由再忽视这段学术传统，应在研究的基础上进行理性的扬弃，丰富和完善我国的刑诉法学理论研究。
　　（五）对诉讼过程的研究
　　事实上，结构是抽象的，但我们真正能够看到

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