法院制度功能之比较研究

触。而法院作为司法机关，是宪法精义的守护人，为了案件的公正裁判，有责任解释法律包括宪法。正如汉密尔顿所言：“解释乃是法院的正当与特有的职责——对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。因此，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”[19]申言之，司法审查权是对法律适用起决定作用的司法职权合乎逻辑的产物，是现代司法权的精髓，以至于埃尔曼认为，“司法上对法律的拒绝适用以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器。”[20]中国学者徐显明教授则把审查性作为司法权性的基本构成之一，法院通过司法审查获取了权力制约的有效手段。他指出：“司法权有权判断立法的不法与执法的不法。立法的不法在立法权内是难以得到纠正的，执法的不法又总是受到行政权的袒护，唯有司法的合宪性及合法性审查与判断才可克去这二痼疾。”[21]
　　迄今为止，违宪审查有二种具体方式。一种是抽象审查，即脱离具体争议案件而对法律、法令的事前审查，法国即属此类。法国宪法规定政府机构组织法和议会两院规章在施行前，应提交宪法委员会审查。另外，对一般法律条文可能违宪，可由总统、总理、两院议长，60人以上的国民议会议员或6人以上的参议员提请宪法委员会进行违宪审查，总统、两院议长亦可以将可能违宪的条约提请违宪审查。（注：这种事先审查与抽象审查相结合的作法，已与前述现代型法院的一般特征相悖，故有学者不视之为法院而视作一个政治审查机构。）另一种审查方式是通过审理具体案件进行司法审查，这种附带性审查方式既为普通法院所运用，也为宪法法院所适用，当在宪法法院审判时所运用时，称为“宪法性控诉”。美国、加拿大等国家可归于此列。
　　显然，当违宪审查权交诸法院行使时，法院的地位便大大提升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关，那么违法审查功能便使法院上升为政治机构，且获得一种对行政、立法机关特别是立法机关的俯视地位，因为仅仅依据宪法来审查法律，便使以司法为准则的法院获得一种在传统体制下难以想象的地位。如果普遍、经常运用这种权力，法院则可能变为“超级立法机关”，当然，实践中这种情况不可能出现且一旦有出现苗头，便会遭到立法部门和社会的反对。比如当美国最高法院在本世纪三十年代频频否决国会通过的新政法案时，便是如此。
　　2.行政审判。行政审判是对因政府或非政府的行政管理人员、机构的行政行为违法、失职、越权、未遵守法定程序或有其它不当，从而造成公民、组织权益损害引发的各种案件的审判。在现代社会中，特别是国家功能从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后，行政权力的扩张便日趋突出。相应，侵犯公民权利的事例更易发生。因应此种情况，加强制约包括司法制衡便理所当然。因此当发生了行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时，行政审判就应运而生。据学者考察，对美国最高法院来说，审查行政行为已成为一项最重要的活动：全部受理的案件中约有三分之一与这类问题有关，而严格意义上的宪法问题判决只占最高法院必须受理案件的四分之一。法律制度的明显趋向是费尽心力打击令人反感的对行政自由处置权专断任性的滥用。[22]
　　现代法院的行政裁判可以两种模式进行：一种是普通法院审判式，即由常设的对刑、民案件行使一般管辖权之普通法院从事行政审判，另一种是专门行政裁判机构审判式，即在普通法院外专设审判行政案件的司法机构。专设行政裁判机关行使行政裁判权的理由首先在于行政活动的独特性，这种独特性使普通法院法官难以完全正确理解与处理，因而有必要专设行政裁判机关，由熟悉行政情况者担任法官。其次也有着司法权侵犯行政权的历史渊源。这正是法国、德国设定行政法院的初旨。与此不同，由普通法院审判行政案件既存在由于国家职能分立与分配过程中，司法取得较前优越位置的原因，也有政制设计强调法院充任政府与人民纠纷之仲裁者和政府权力监控者的思想。但无论如何，二种模式最终都通向权力制约的共同目标，法国行政法院正因为如此才逐步独立于行政机关而成为实质上的行政行为之司法控制机构。
　　（三）公共政策的制定功能
　　所谓公共决策，在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为，它表示在政治过程中形成的目标，反映决策联盟期望的社会结果，也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段，在政治学理论中，公共事务之决策往往被视作特定政治实体的最高权威或权威机关之专有权力。在现代社会，人们则更多关注行政、立法部门的决策活动。然而，问题在于，法院是否决策，在什么程度上决策呢？恰恰在这个问题上，传统型法院与现代型法院的作法迥异。
　　在传统型法院制度下，解决纠纷之法官主要依据既有规范与理念来解决特定案件，定纷止争是法院之固有职责。在整个国家权力体系中，法院的角色定位于社会安全与秩序的维护者，公共决策权力独掌于最高权威者或权威机构之中。即使决策权力在国家机构有所分化的状态下，于不同的国家机关之间有所分配，也主要在中央与地方，各行政性、立法性机关之间分享，以解决纠纷为职责之法官，未能获得

通过解纷参与宏观决策的权力。当然，正如前述，也有的传统法院行使着立法、行政性权力，但究其原因，很大程度上是由于称作“法院”的机构便是该社会的中心机构，只不过出于种种考虑而作出此称谓。
　　在现代型法院制度下，法官获得了一定程度的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程。（注：埃尔曼就指出，法官的司法审查行为是对政策制定权的一种分享，这一点昭然若揭，以至于在行使此种权威时，他已经很难托称只是在适用法律了。具体参见埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，第258页，三联书店，1990年版。）
　　关于现代法院的决策功能，首先需要指出的是，它是与其法律解释行为有机勾连在一起的。如前所述，现代社会容许法官自由裁量权的存在，自然也就不可能排斥法院政策制定功能的发挥。法官在法无明文规定时填补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突以及在旧法落后于社会现实时，根据社会正义、衡平理念、法律原则等进行创造性解释或创制新判例，其裁决早已超出某一具体案件的范畴，对该纠纷所涉及到的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应，影响到相关领域的政策制定和执行。法院的这种政策制定功能伴随着与环境污染有关的公害诉讼、消费者诉讼、纳税人诉讼等现代型诉讼的出现而日益凸显出来。
　　所谓现代型诉讼，是指围绕在公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼。对此，法院在审理和判断时往往缺乏可资适用的法律，而必须基于法律精神和社会正义作出裁判。现代型诉讼与传统型诉讼之间的重大差别，刘荣军教授认为主要表现在三方面[23]：一是诉讼主体上，传统诉讼中，纠纷当事人主要是个人和一般的商业组织，而且他们的力量对比关系差距不大，而现代型诉讼的纠纷当事人一方特别是被告方多为国家或在社会上具有重要影响的公共团体或大企业，以致原、被告双方之间力量对比悬殊。加之，由于公共事业涉及面较宽，所以原告也往往人数众多，从而形成有相当规模的集团诉讼。二是在请求救济内容方面，传统诉讼中，原告请求主要是对损害之赔偿、恢复原状或是确认和恢复权利；现代诉讼已不局限于此，原告还常常要求公共团体、企业及国家修改、变更有关政策和事业规模或采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大；甚至禁止被告再从事有关活动（即所谓的“禁止型诉讼”），而且，原告要求禁止的被告侵权的性质、形态已经从传统诉讼的特定且可视的程度逐渐向不确定且认识困难的方向发展，即从物体方面的侵权向精神侵权转变了，如噪音污染诉讼等。三是作为诉讼基础的纠纷所涉及利益的差异。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人，而现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此，其波及范围呈现广域化和规模化。鉴于现代型诉讼的特征，现代法院认定事实、作出裁判的工作就必须因应诉讼争执焦点社会化的要求，从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的政策制定性工作扩展，以便在新形势下实现法院正统性维持策略的转变。
　　不

《法院制度功能之比较研究(第3页)》