中国引渡立法的若干理论问题

先，引渡是一种国家行为。是否引渡，在何种条件下可以引渡，都是由国家决定的事务。这是纯粹由公法解决的问题，不具有任何私法性质。其次，引渡实际上还是一种国家的权力。国家有引渡或不引渡的权利，但没有引渡的义务。任何一个国家都不能强迫另一个国家引渡某个人给它。第三，引渡的对象是受到犯罪指控的自然人，而不是法人或组织。如果出于其他政治或经济上的目的，任何引渡都是不能接受的。第四，引渡是根据外国的请求进行的，一国只有在极其特殊的情况下才会主动将犯罪人移交给外国。如果一个国家不想让某个人居住在本国，它完全可以选择将其驱逐出境的方式进行。
　　那么，引渡的性质是什么呢？首先，引渡是国家之间进行合作的一种形式。任何一个国家未经另一个国家的许可，是不能进入该国拘捕任何人的。这是公认的国际原则。当一个国家的司法机关因为追究犯罪的需要而必须拘捕某个已经逃到其他国家的人时，根据国家主权原则，该国是不能直接进入被追捕人逃往的国家进行追捕的，而只能请求这个国家协助追捕，并将其移交给它，以便其交付起诉和审判。这便是引渡发生的最直接的缘由。一个国家决定将被追捕的人移交给另一个国家，实际上就是根据国家合作的原则，给予该外国司法合作的表现。如果不是这样，那么这个国家完全可以置之不理，或者可以将这个被追捕的人驱逐出境了事。其次，引渡是国家实现司法主权的体现。对于请求引渡的国家来讲，如果某个人实施了违反本国刑法的行为。构成了刑事犯罪，而当该国发现后需要追究其刑事责任时，此人已经逃离本国，该国就将暂时中断了对该犯罪人的直接管辖权。为了恢复这种刑事管辖权，国家就必须请求该犯罪人所在的国家协助将其抓获，然后移交给它，否则，这个国家就可能会全部失去对该犯罪人的刑事管辖权。第三，从本质上讲，引渡仍然属于刑事法律范畴的事务。引渡的根本目的在于惩罚犯罪。任何一个国家出于政治目的、种族目的或宗教目的等原因而请求其他国家将某个居住在该国的人引渡给它，按照现代国际法理论和实践，该国都会拒绝的。所以，引渡的最基本的考虑是追究犯罪人的刑事责任。第四，从外交关系的角度来讲，引渡还是外交问题，在某些情势下甚至是政治问题。国家之间的外交关系如何，对引渡成败具有直接关系。外交关系不好的国家是不可能开展引渡合作的，所以，引渡还具有行政性质。有鉴于此，一国政府在引渡中的立场是决定引渡成功与否的关键。在处理引渡案件过程中，政府要根据外交现实和政治需要进行判断。当一国政府认为某个引渡案件影响到了本国和外国的外交关系，危及国家根本利益时，政府是有责任介入这个引渡案件的处理的。反过来，当被请求国政府认为给予请求国引渡合作有利于本国的国家利益时，即使两国之间没有签订过引渡协议，也可以给予引渡合作。
　　三、关于政治犯罪不引渡问题
　　在我国引渡法中适用政治犯罪不引渡原则，是一个不应该存在争议的问题。因为该原则已经成为国际法的一项重要原则，在绝大多数国家的引渡法中都奉行这个原则，我国也不应例外。至于在引渡法中到底是使用政治犯罪不引渡，还是使用政治行为不引渡的表述方式，则是需要界定清楚的。
　　关于引渡法中的政治犯罪的表述，有几组相似的概念，包括政治犯罪、政治犯、政治行为、政治相关性犯罪行为。学术上还有所谓的纯粹政治犯罪、复合政治犯罪、牵连政治犯罪。各个概念都有其各自的涵义。[3]政治犯罪、政治犯是不同的术语。前者是就犯罪行为属性进行的界定；后者是针对行为人而言的。而且前者是法律上的术语，后者既是法律术语，但更主要是政治学上的术语。政治犯罪和政治行为更是不同的概念。政治犯罪是特指构成犯罪的行为，此种行为具有政治倾向性，其行为侵犯的对象是国家的国体、政治制度、政治秩序、国家安全。而政治行为包括政治活动、政治斗争、政治生活等。政治行为既可能是合法的，也可能是非法的。但政治犯罪必定是非法的。政治犯罪是相对于普通刑事犯罪而言的。在西方国家里，政治犯罪是和军事犯罪、经济犯罪、重罪、轻罪、违警罪等相对应而存在的，都是相对的概念，各有不同的涵义。纯粹政治犯罪、复合政治犯罪、牵连政治犯罪等都是从犯罪的性质来确定的。外国立法中关于使用“政治犯罪”术语有两个：politic-al  offenses，是复数形式，表明它是指一组涉及政治问题的多项犯罪；political  crime是就任何一项针对国家和政府的犯罪而言的。
　　在引渡法中使用政治犯罪或政治性犯罪的概念是个国际通例，应该说，政治犯罪是引渡法中的专用术语。它的涵义实际上是一组政治罪行的集合的统称。这个问题涉及可引渡之罪的问题。关于可引渡之罪，国际上有三种处理办法：第一是列举法；第二是概括法；第三是综合法。采用列举方法的国家，一般在引渡法中都不出现政治犯罪的术语。采用概括方法的国家有两种处理方式：直接使用政治犯罪术语的主要国家法律有：德国国际刑事司法协助法第6条；希腊刑事诉讼法第438条；爱尔兰引渡法第11条；意大利刑事诉讼法第698条；日本引渡法第2条；瑞士国际刑事司法协助法第55条。使用政治性犯罪和政治相关性犯罪术语的主要国家法律有：法国引渡法第5条；韩国引渡法第8条；葡萄牙引渡法法令第43/91号第7条；西班牙引渡法第4条。[4]采用综合方法的国家，则使用政治犯罪的表述方式，英国1870年引渡法附件专门对政治犯罪进行定义。
　　绝大多数的区域性刑法公约中都直接使用政治犯罪的术语。比如，欧洲引渡公约第3条；美洲国家先后通过的6部引渡公约都用政治犯罪的术语；西非经济国家共同体引渡法公约第4条；英联邦内移交逃犯的安排第10条及其附件。而联合国引渡示范条约第3条及其注解则使用政治性犯罪的术语。
　　既然国际上都如此，那么，我国在引渡法中直接使用政治犯罪的表述，是符合国际惯例的，所以，这样表述既符合国际惯例又不违反立法原理。尽管我国刑法中根本没有“政治犯罪”术语，也不防碍在引渡法中使用这个术语。绝大多数国家的刑法中也没有政治犯罪的概念，但也并不影响这些国家在引渡法中使用政治犯罪的概念。正因为国际上已经约定俗成，所以，在我国引渡法中使用它也不会引起国际上的非议。而且我国和外国缔结的引渡条约中已经使用了这个术语，具有了立法先例。从遵守国际

条约义务的角度上，在引渡法中使用这个概念，可以使我国有关部门有法可依。如果使用政治行为不引渡的表述方式，就容易引起各方面的误解，反而不利于引渡合作的开展。
　　为了明确起见，建议在我国引渡法中分列三个条款来解决这个问题。第一款明确宣布政治犯罪不引渡。第二款采用排除法，将有关灭种罪、反人类罪、战争罪、劫持航空器罪、侵犯国际保护人员罪排除在政治犯罪之外。第三款将政治相关性的犯罪也排除在外，即“有理由相信，基于政治信念、宗教、种族、族裔、国籍、性别、而对某人进行追诉或处罚，为了此种目的的引渡请求不予支持”。
　　四、关于引渡裁定权
　　引渡的裁定权应该交给哪个部门，这涉及到有关各方的实际权力和利益问题。为了理清思路，有些理论问题是需要明确的。首先，必须明确的是政府部门和司法机关在引渡中的法律地位和职责问题，其次是各个司法机关在引渡中的职责如何划分的问题。
　　由于是否允许某个人居住在本国领土内，或者根据宪法和法律庇护某个人，乃是政府职责范围内的权力，所以，政府在引渡案件中具有重要的决定权，这是毫无疑问的。而且更重要的是，如前所述，在引渡案件中，政府要做出此种决定，就要根据外交现实和政治需要进行判断。如果政府认为某个引渡案件影响到了本国和外国的外交关系，危及国家根本利益时，当然是不会同意引渡的。在我国，国务院及其下属主管机关特别是外交部都具有这种权能。但是，对于某个被请求引渡的人的行为是否构成犯罪行为，其行为是否需要追究刑事责任，这是需要司法机关进行判断的问题。政府机关不能越俎代庖，取代司法机关做这种判断。所以，司法机关在引渡案件中的作用是不可或缺的。按照我国司法机关的分工，公安机关、检察机关和法院在引渡中都分别具有不同的权能。
　　既然如此，那么，各政府机关和司法机关在引渡裁定权方面的权力应该如何划分呢？在回答这个问题之前，有些原则问题是需要明确的。实际上引渡法中的裁定权涉及的方面很多。一般说来，主要有两类，即行政裁定权和司法裁定权。就行政裁定权而言，涉及外交裁定和政治裁定问题。而就司法裁定而言，首先涉及程序

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