论基因技术的专利保护

了一次修改。按照该公约，公约成员国可以选择用专利法或专门法或同时使用两种法保护植物新品种，但对一个具体的保护对象，不能用两种法律同时给予保护。)成员国，对植物品种提供特别保护一般不存在问题，欧洲议会于1998年5月12日通过的《关于生物技术发明的法律保护指令》[4]中对动植物品种的概念进行了重新解释，认为动植物品种是指任何一个单一已知最低级别植物分类的植物群(plant  grouping)，要求保护的植物或动物若不限定于一个特定植物或动物品种，就属于专利客体。这种解释充分说明了植物品种与植物群之间的不同，将法定不予以专利的“植物新品种”的定义范围作缩小解释，达到了可以对可重复的现代生物技术得到的转基因植物授予专利的目的。
　　我国从未对植物品种提供过专利保护，1993年和2000年修改的专利法均把植物品种排除在专利保护的范围，而只是规定对生产植物品种的方法可以获得专利保护。同时，中国专利局的《审查指南》中第二部分第一章也将植物品种与植物的概念相等同，也明确排除了通过解释植物品种与植物的概念上的不同而对植物提供专利保护的可能性。正因为此，使得植物品种本身得不到任何有力的保护措施，尽管可以申请方法专利但此等保护不能延及品种，他人完全可以通过规避方法专利中的某些技术特征来获得所需的品种。基于此考虑，以及为了与TRIPS和UPOV公约接轨，我国在1997年3月20日颁布了《植物新品种保护条例》并于当年的10月1日起实施。后又于1999年3月23日申请加入了《国际植物新品种保护公约》。因此，目前我国对植物法律保护有两种方法：一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，间接保护所申请的方法之间得到的植物品种。然而，我国只是对列在植物品种保护名录中的植物可以申请品种权进行保护，对于未列在植物品种保护名录中的就只能通过申请品种生产方法专利权的形式间接进行保护(注：我国的《植物新品种保护条例》又规定，国务农业和林业行政部门共同负责植物新品种权的申请受理和审查授予工作，而植物品种保护的名录由审批机关确定和公布。1999年6月16日，中国农业部公布了第一批农业11种植物新品种名录；1999年4月22日和2000年2月2日中国林业部两次公布共25种的植物新品种名录。)。另外，植物品种权的侵权判断中不适用等同原则，其所保护的仅仅是植物品种保护证书中所具体载明的植物新品种，即对具体品种的保护，而植物品种生产方法的专利保护的直接产品可能是一类植物或多个品种，但对其保护是间接的。因此，我国对植物品种的保护存在不足与缺陷。鉴于目前我国在转基因水稻等多项的研究取得了令人瞩目的成果(注：我国是第一个完成水稻全基因组序列图的国家，并且在一系列的疾病基因研究领域捷报频传，足见我国基因技术发展迅猛。参见2002年4月15日《浙江日报》。)，我国的转基因植物领域的研究已经跟上了世界的先进水平，而要鼓励国内科技人员和企业在该领域取得更多的技术成果，就必须对包括转基因植物的技术提供专利制度的保护。另外，如果我国对转基因植物技术提供专利保护也有利于引进国外先进的技术。因此，笔者认为，我国应该借鉴欧美的做法，对转基因植物新品种提供专利保护。
　　3.转基因动物品种。
　　复杂生命形式的动物个体间总是存在一定的变异，要使动物品种满足专利法所要求的实用性存在着一定的难度，认定发明专利客体技术内容是否已经充分公开也较为困难。正是因为重现性和充分公开的限制，许多国家专利法都规定不保护动物品种。但是，随着基因技术的快速发展，人们能够掌握可重复实现的生产新的动物品种的基因技术，所以重组基因技术产生的转基因动物品种可以构成授予专利保护的客体。
　　美国是率先给转基因动物品种授予专利的国家。欧洲的情况似乎与美国不同，对于上述在美国已授权的关于“致癌基因小鼠”专利申请，最初欧洲专利局基于欧洲专利条约不对动物本身授予专利的规定而驳回了申请。在申诉程序中，该局申诉委员会的技术申诉厅将本案发回欧洲专利局，认为欧洲专利局只是排除某些类别的动物，而不是如本申请这样的动物。另外，该委员会还指出，审查部应考虑此发明是否与欧洲专利局第53(a)条所指的公共秩序和道德相违背。特别要注意的是在考虑到发明给人类带来的益处的同时还应充分估计可能给动物带来的损害，以及可能对环境造成的危险，认真权衡其利弊。在遵照该委员会提出的观点的申请进行认真复审后，审查部在它所发表的通讯中表明了欲按照欧洲专利局第53(b)条的规定对该申请授予专利权的意向[8]。
　　我国专利法明确排除了动物品种作为专利权的客体。笔者认为，转基因动物与转基因植物一样，都是基因技术领域中发明创造成果的重要组成部分，而且随着基因技术的快速发展，转基因动物品种必将对未来的农业、医疗、保健等行业产生深远的影响。虽然我国基因技术的科技实力与美国

等发达国家相比还存在一定的差距，但近几年我国在转基因动物领域也是捷报频传[9](pp.195-196)，同时我国还是参与实施人类基因组计划中惟一的发展中国家，这些都充分显示了我国在该领域科技迎头赶追的科技实力。为此，为了能激励我国在转基因动物领域的科技创新，应将其列入专利客体。但是在给予转基因动物以专利法律形式保护时，也应该效仿欧洲专利局的做法，对转基因动物授予专利采用谨慎、严格审查的措施，在发明所带来的优点和技术进步与其可能产生的不利影响和危险之间仔细权衡，并且必须审查每一件涉及高级生命形式的发明可能涉及到的公序良俗问题。
　　4.生物类制品。
　　所谓生物类制品是指用微生物、微生物代谢产物、动物毒素、人或动物的血液或组织等加工制成，作为预防、诊断和治疗特定传染病或其他有关疾病的免疫制剂，如疫苗、抗毒血清、类毒素、抗菌素等[1](p.107)。这类物质主要有三类[10](pp.108-109)：载体、工具酶、蛋白质和多肽。目前，基因技术取得重要成果，其中有实用价值的产物主要是这类生物类物质。由于这类产物在工业、医药等多方面的应用价值，对其研究极为活跃，取得的成就尤为突出。因此，世界上大多数国家对生物类制品纳入专利客体没有多大争议。我国现在的专利法已经对“药品和化学方法获得的物质”授予专利保护，而根据生物类制品的既有属性，可以按照药品和化学物质的相应标准对其保护。
　　　　　　三、基因技术的专利性研究
　　申请发明专利必须符合专利法规定的条件，才能被授予专利权。而专利法所规定的条件有两种，即形式上的条件和实质上的条件。形式上的条件是对专利申请文件和申请手续的程序上的要求，并不涉及到专利法对专利客体的实质性要求。本文仅讨论发明的实质上的条件，即狭义上的发明专利的条件，而对于狭义的专利条件在各国专利法都公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件，才能授予专利。
　　(一)基因技术的新颖性条件
　　申请专利的发明应当具有新颖性，才能被授予专利权。基因技术发明的新颖性判断规则应该与其他技术发明的新颖性判断规则是相同的。但是，生物技术领域的“天然存在的产品”学说对判断基因技术的新颖性起了很大的限制作用[11](p.89)，因为生物技术产品和方法可能是源于活的生物体中被发现的化合物或者存在于动物或植物中天然的生产过程。如果认为相关的生物技术发明是自然界本来就存在的产品或自然界本来存在的方法，就不包含人为的创造因素在内，相关的发明也就没有新颖性，因为它们本来就在自然界中存在，其所作的仅仅是对天然存在产品的再现；但如果承认转基因动植物、基因修饰过的微生物、被分离与提纯后的DNA序列是人类活动干预的结果，那么，它们就是现有技术中不存在的新的技术而具有新颖性。因此，基因技术发明的权利要求中只要表明增加了某生物体的活性特征，区别于原先的自然特性或者自然形式，可以被认为是新颖的，尽管以前知道自然存在着这样的形式或者其用途与以前知道的某生物体用途相同。类似地，如果基因序列单位权利要求是被分离和被纯化的核甘酸序列，即使该权利要求的序列与自然界中存在的序列完全相同，要求专利权的被分离和被纯化的核甘酸序列也具有新颖性。
　　(二)基因技术的创造性条件
　　申请专利的创造性判断比新颖性的判断更加困难，更由于基因技术相伴随的生物是一种自然产物，再加之这几年基因技

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