论证券民事责任与股东诉讼方式

原则。也就是说，他们只有能够证明自己已恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。”[5—p66]

　　3.证券承销商的过错推定原则。

　　根据我国证券法第24条的规定，证券公司承销证券应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏不得进行销售活动。第63条也有类似规定。这是采用无过错责任原则，即一旦发现公开发行募集文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，便要证券承销商承担责任。实际上，承销商在很多情况下没有参与公开文件的制作，并不知道发行人的实际情况，而且承销商获得的仅仅是佣金，因发行的股东所获得的利益归属于发行人。所以，要求其承担和发行人一样的责任是不妥当的。这反而不利于督促承销商对发行人的情况进行全面细致的调查，从而不利于证券市场的发展。我认为对承销商的责任仍然应当采用过错推定责任。

　　4.专业中介机构的过错推定原则。

　　在发行人公开的文件中，一些专业性的意见由中介机构制作。投资者对中介机构所出具的意见比较重视，往往会对其产生合理的信赖，认为这是对所披露信息的担保。所以，中介机构应当承担相应的责任，也就是承担过错推定责任。当然，专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责，而不是对整个披露文件负责。但是，证券法第202条规定，专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”。这一规定，表明了中介机构只有在故意的情况下，才承担赔偿责任。我们认为，这种规定并不合理。由中介机构过失和疏忽造成的信息披露不真实也应当承担责任，否则不利于保护投资者的利益。

　　需要注意的是，在不同的行为类别中，对过错采取的认定方式也是不同的。例如内幕交易的归责原则就不同于虚假陈述。针对内幕交易，有人认为证券交易法采取的是过错责任原则。从我国证券法第67、68、69条规定中“知悉”、“知情人员”等用语可知，证券法中要求内幕交易者承担民事责任时，必须是其主观上具有故意。[5—p66]我们认为，这种分析是不对的。因为在内幕交易中，有两种不同的情形：一是知悉证券交易内幕信息的知情人员买入或者卖出所持有的该公司的证券；二是非法获取内幕信息（包括别人提供的内幕信息和窃取的内幕信息）的其他人员，买入或者卖出所持有的该公司的证券。所以，要分两种情形作出不同的分析。对于第一种情形，只要是“知情人员”进行本公司的证券交易就可以认定是内幕交易。因为，证券法上第67条明确规定了“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”，而且第68条明确规定了“知情人员”的类型。因此，只要能证明行为人违反证券法该项禁止性义务而进行证券交易的行为就可以，不必证明其行为是否具有故意。这实际上是一种无过错责任。对于第二种情形，其他的非法获取内幕信息的人员的内幕交易，则应该证明其信息来源，从而认定其是否故意。这是一种过错责任。需要指出的是，证券法第183条只涉及了刑事责任和行政责任，没有对民事责任作出规定，这是不合理的。

　　又如，操纵市场行为中的过错问题。操纵市场的行为主要有以下几种：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。在认定操纵市场行为人的过错时，尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为，或被告有“明知或恶意”，但必须证明被告有操纵的意图。

　　三、股东直接诉讼与股东派生诉讼

　　有很好的证券民事责任制度，而没有完备的股东诉讼制度，也很难促进上市公司信用的建立。权利缺少可诉性，难以把权利转化成利益，权利也就不是真正的权利。所以，有人将法律的可诉性喻为法律文本的脉搏，可以激活法律条文的生命。[6]而我国的公司法和证券法都因缺乏可诉性，致使法院受理无据或无法审理，当事人告状无门。所以，建立完备的股东诉讼制度是非常重要的。

　　（一）股东直接诉讼

　　股东直接诉讼，是指股东可以自己作为名义上的原告而提起的诉讼。在公司法中，一般是当股东作为公司出资人所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如，请求支付已合法宣布之股利的诉讼、行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼、保护新股认购优先权的诉讼等。我国第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”就本条规定的内容而言，可以视为是我国公司法对股东直接诉讼制度的确认。对此，根据民事

诉讼法第108条，可以直接起诉。

　　（二）股东派生诉讼

　　股东派生诉讼（DerivativeAction，又称代表诉讼、传来诉讼、代位诉讼），是指当董事、经理等公司高级管理人员以及对公司有控制权的股东、母公司实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由持有该公司一定比例的股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。④

　　股东派生诉讼与股东直接诉讼（DirectAction，IndividualAction）不同。两者最根本的区别在于：其一，被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利，而派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。其二，提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权；而派生诉讼本应由公司提起，只是由于存在某种特殊原因，才由符合条件的股东代为行使。其三，诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人；而派生诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。⑤对股东而言，这其实是一种间接利益。

　　（三）我国公司法和证券法派生诉讼的相关条文的评析

　　我国公司法第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”。这里规定的是公司利益归入权。问题是，如果公司董事或者经理不把利益归入公司时，如何处理？公司法没有下文。第63条的规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”但对于由谁提起赔偿请求、如何赔偿等却语焉不详。这里所涉及的利益归入权和损害赔偿权正是应该赋予的股东派生诉权。

　　我国证券法第42条规定：“前条规定的股东，⑥将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票时不受六个月的限制。公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行的，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。”与公司法上规定的利益归入权相同，这里的归入权也应该通过股东派生诉讼来解决。

　　（四）完善我国股东派生诉讼的建议

　　我国应从以下方面来完善股东派生制度：其一，在民事诉讼法确立股东派生诉讼的当事人资格，明确规定当董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，符合法定条件的股东有权代为公司提起诉讼。其二，要解决股东提起股东派生诉讼的动力问题。试想，在公司中，董事或者高级管理人员如果没有按法律办事，损害了公司的利益。此时，公司的损失是直接的， 股东的损失是间接的，谁愿意起诉？股东起诉董事，而最后的赔偿则是赔给公司的，不是赔给股东个人的，股东为什么要起诉？有人认为建立基金会制度可以解决这个问题。基金会财团法人，是公司的股东，它可以公司股东的身份来诉讼，最后赔偿不是赔给股东，而是赔偿给公司。[1—p15]其三，应当建立股东派生诉讼的保障机制和配套制度，否则，股东派生诉讼就真可能成为“死的文字”。借鉴外国股东派生诉讼的立法，这些配套机制起码应当包括查阅公司有关文件的权利、原告胜诉后的诉讼费补偿权利、原告胜诉后与公司分享赔偿的权利等。为公平起见，被诉董事或经理不仅可以依法行使抗辩权，如获胜诉，其应诉费用亦应由公司予以补偿。

　　但是，由于派生诉讼所维护的是公司的整体性权利，如果允许任何股东在任何情况下都可以起诉，那么，该公司将处于不测之危险。因为，一方面公司难以防止股东为一己之私利而滥用诉权；另一方面，出于经营理念上的不同，或者对公司经营机会判断的不同，如果都用诉讼来解决将使公司经营面临极大的困难。所以，应当对股东派生诉权加以限制。主要有：其一，适格的原告应当是少数股东，并应该具体规定有权行使派生诉权的持股比例。考虑到我国公司资本构成的现状，特别是考虑到

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