论证券民事责任与股东诉讼方式
我国国有股东“一股独大”而小股东股权高度分散的现实，可以把该比例适当降低。这有利于形成股东多元的局面，也有利于对中小股东权益的保护。其二，股东派生诉讼类型化。可以法定的董事、经理的忠实义务为基础，凡董事等违反法定义务造成公司损害的，公司不起诉的，股东都有权提起派生诉讼。主要有：董事、经理违反竞业禁止义务，与公司竞争营业，而公司不行使归入权的，股东即可代为行使。又如，发现董事、经理未经股东会同意，擅自与本公司进行交易的；董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的；以及董事、经理以公司资金为公司的股东或者其他个人债务提供担保的等，公司不起诉的，股东有权提起派生诉讼。
四、单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼
（一）单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼
单独诉讼，是指各方当事人均为一人的诉讼。在多数情况下，民事法律关系存在于两个相向的单一主体之间，与其他民事法律关系之间并没有紧密的联系。对于这种民事法律关系所引起的争议，可以通过单独诉讼的模式来解决。
共同诉讼，指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。在实际生活中，民事法律关系的一方或者双方主体可能为复数，民事法律关系之间也可能存在紧密的联系，对于因这种民事法律关系或者这些民事法律关系而引起的争议，适用共同诉讼的模式。对此，民事诉讼法第53条规定：“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据民事诉讼法第53条、第54条、第56条和最高法院的司法解释，共同诉讼包括两大类：一是当事人一方或者双方为2人以上但不足10人的共同诉讼。⑦二是当事人一方人数众多的共同诉讼。后者也称为代表人诉讼。
代表人诉讼，根据我国民事诉讼法的规定，可以分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。根据民事诉讼法第54条的规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”民事诉讼法第55条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定的期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生
（二）股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼的关系
我国公司法和民事诉讼法对股东派生诉讼的相关规则都没有作出直接的规定。在实践中，有人将股东派生诉讼与一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼混为一谈。其实，一般民事诉讼中的共同诉讼和代表人诉讼，在我国的《民事诉讼法》中早已有明确的规定，且可以直接适用于股东直接诉讼，并不存在任何法律障碍。然而，共同诉讼或代表人诉讼与股东派生诉讼是不同的。这些区别有：其一，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼均为直接诉讼，原告应为全体权利受到侵害的人；而在股东提起派生诉讼的场合，原告本应为公司，只是在公司因种种原因拒不起诉时，方由股东代为行使。其二，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼中的原告，通过诉讼追求的是自己的直接利益，只要存在权利被侵害的事实，任何股东部有权提起；而股东提起派生诉讼时追求的是公司的直接利益，只有享有少数股东权的股东才有权提起，只在“公司是最终股东的”的意义上方能体现股东诉讼所追求的间接利益。
（三）证券法上的群体诉讼
证券法上的诉讼，在很多情况下，与一般的民事诉讼不同。因为在证券市场上，上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害。所以，这种诉讼往往具有当事人众多，所涉金额巨大的特点。如何一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率？许多学者建议，依据我国现行民事诉讼法的规定，在证券民事责任的诉讼中，应当采纳共同诉讼和集团诉讼的模式。
我国民事诉讼法规定的共同诉讼和代表人诉讼，无疑可以成为证券民事诉讼的模式。这两种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效地沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。然而，此种诉讼也存在缺点，主要表现在：l.选定代表人比较困难。根据民事诉讼法第55条的规定，选定代表人的问题好像已经解决，但是由于证券民事诉讼股民人数众多，如何选定“能够正确履行诉讼义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益”的诉讼代表人在操作上十分困难。而且在诉讼过程中，股东之间也可能引发新的利益冲突或者矛盾。这时，部分股东提出要求变更诉讼代表人的，如何处理？2.我国民事诉讼法第54条和第55条规定：“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人的当事人同意。”这一规定在操作上也会遇到一定的困难。因为“经被代表人的当事人同意”就意味着，必须要召集股东开会，并征得其同意，这在股东人数众多的情况下很难实现，即便实现，也要付出极高的成本。
对此，有的学者提出采用集团诉讼的方式。但是，什么是集团诉讼？不同的人有不同的看法。有人认为，我国现行民事诉讼法只规定了代表人诉讼，而并没有规定集团诉讼[5—p65].代表人诉讼与英美法国家实行的集团诉讼不同，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一法律问题或事实问题上的联系，而我国民事诉讼法第55条规定的代表人诉讼只强调诉讼标的同种类；集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可两种方式，而代表人诉讼中的代表人产生必须要明示选任[5—p368].有人认为，我国的代表人诉讼是借鉴外国有关民事诉讼立法的成果，是吸收了日本的选定代表人诉讼制度、德国的团体诉讼制度、英国和美国的集团诉讼制度的合理内核而建立起来的颇具特色的制度[8].有的教科书干脆就把第55条规定的代表诉讼制度直接称为集团诉讼[7—p368].对于集团诉讼的问题，在日本也同样存在这种情形[9—p187～210].所以，我们认为，在没有把集团诉讼制度研究清楚之前，还不如对代表诉讼制度加以修正，使该制度适应我国当前的实际情况，解决实际问题。
（四）代表人诉讼的完善
代表人诉讼制度是一种很有特色的制度，我国现行民事诉讼法的主要缺陷是过于简单。所以， 完善代表人诉讼的关键在于细化具体的操作方法，主要涉及以下方面：
l.当事人范围的确定。在权利人范围不明确的情形中，应当允许诉讼代表人代表整体权利人进行诉讼。其诉讼结果对全体权利人有效。
2.赔偿金额的认定。在大规模受害的案件中，如果受害人的范围不明确，怎么能明确损害赔偿金额呢？根据民法中损害赔偿的原则，赔偿应当与实际损失相一致。原告起诉时，必须有被害人明确的人数，从而计算其赔偿金的总数。这是一件十分困难的事。但是，我们可以借鉴西方国家的经验，例如，美国在公害污染与消费者受害的群体诉讼中经常采取推定的方法来确定赔偿金。而且，我们认为在这些特殊类型的案件中，不宜固守于传统的规则，而不去解决实际的问题。
3.允许另选代表人。在诉讼过程中，发现代表人没有很好地履行其诉讼权利，有损害集团成员利益时，如何处理？如果在诉讼过程中，集团成员有足够的理由认为该代表人没有维护或者没有尽善地维护他们的利益，可向法院申请另选诉讼代表人。
4.加强法院对诉讼代表人行为的监督。在诉讼中，仅仅以更换、另选诉讼代表人来控制和监督诉讼代表人仍然是不够的，还需要法院在诉讼中加强对诉讼代表人的行为是否正当的监督，特别是在行使撤诉权、和解权、诉讼请求变更权和抗辩权时更要认真审查诉讼代表人的行为是否有损害集团成员的利益。
[参考文献]
[1] 梁定邦。中国资本市场发展与监管的若干问题[Z].载郭峰主编。证券法律评论[C].法律出版社。2001，1。
[2] 刘士国。现代侵权损害赔偿研究[M].法律出版社1998。
[3] 美国1933年《证券法》第11节。
[4] 我国台湾地区《证券交易法》第32条。
[5] 王利明。我国证券法中民事责任制度的完善[A].法学研究，2001，4。
[6] 刘武俊。可诉性：法律文本的脉搏[N].法制日报：2000，6，28。
[7] 张卫平。诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社2000。
[8] 柴发邦主编。民事诉讼法学新编[M].166.转引于：谭兵主编。民事诉讼法学[M].法律出版社，1997，225—226。
[9] （日）谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译。中国政法大学出版社1996。
[10] 贾纬。《关于 《论证券民事责任与股东诉讼方式(第3页)》
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四、单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼
（一）单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼
单独诉讼，是指各方当事人均为一人的诉讼。在多数情况下，民事法律关系存在于两个相向的单一主体之间，与其他民事法律关系之间并没有紧密的联系。对于这种民事法律关系所引起的争议，可以通过单独诉讼的模式来解决。
共同诉讼，指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。在实际生活中，民事法律关系的一方或者双方主体可能为复数，民事法律关系之间也可能存在紧密的联系，对于因这种民事法律关系或者这些民事法律关系而引起的争议，适用共同诉讼的模式。对此，民事诉讼法第53条规定：“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据民事诉讼法第53条、第54条、第56条和最高法院的司法解释，共同诉讼包括两大类：一是当事人一方或者双方为2人以上但不足10人的共同诉讼。⑦二是当事人一方人数众多的共同诉讼。后者也称为代表人诉讼。
代表人诉讼，根据我国民事诉讼法的规定，可以分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。根据民事诉讼法第54条的规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”民事诉讼法第55条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定的期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生
效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
（二）股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼的关系
我国公司法和民事诉讼法对股东派生诉讼的相关规则都没有作出直接的规定。在实践中，有人将股东派生诉讼与一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼混为一谈。其实，一般民事诉讼中的共同诉讼和代表人诉讼，在我国的《民事诉讼法》中早已有明确的规定，且可以直接适用于股东直接诉讼，并不存在任何法律障碍。然而，共同诉讼或代表人诉讼与股东派生诉讼是不同的。这些区别有：其一，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼均为直接诉讼，原告应为全体权利受到侵害的人；而在股东提起派生诉讼的场合，原告本应为公司，只是在公司因种种原因拒不起诉时，方由股东代为行使。其二，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼中的原告，通过诉讼追求的是自己的直接利益，只要存在权利被侵害的事实，任何股东部有权提起；而股东提起派生诉讼时追求的是公司的直接利益，只有享有少数股东权的股东才有权提起，只在“公司是最终股东的”的意义上方能体现股东诉讼所追求的间接利益。
（三）证券法上的群体诉讼
证券法上的诉讼，在很多情况下，与一般的民事诉讼不同。因为在证券市场上，上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害。所以，这种诉讼往往具有当事人众多，所涉金额巨大的特点。如何一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率？许多学者建议，依据我国现行民事诉讼法的规定，在证券民事责任的诉讼中，应当采纳共同诉讼和集团诉讼的模式。
我国民事诉讼法规定的共同诉讼和代表人诉讼，无疑可以成为证券民事诉讼的模式。这两种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效地沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。然而，此种诉讼也存在缺点，主要表现在：l.选定代表人比较困难。根据民事诉讼法第55条的规定，选定代表人的问题好像已经解决，但是由于证券民事诉讼股民人数众多，如何选定“能够正确履行诉讼义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益”的诉讼代表人在操作上十分困难。而且在诉讼过程中，股东之间也可能引发新的利益冲突或者矛盾。这时，部分股东提出要求变更诉讼代表人的，如何处理？2.我国民事诉讼法第54条和第55条规定：“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人的当事人同意。”这一规定在操作上也会遇到一定的困难。因为“经被代表人的当事人同意”就意味着，必须要召集股东开会，并征得其同意，这在股东人数众多的情况下很难实现，即便实现，也要付出极高的成本。
对此，有的学者提出采用集团诉讼的方式。但是，什么是集团诉讼？不同的人有不同的看法。有人认为，我国现行民事诉讼法只规定了代表人诉讼，而并没有规定集团诉讼[5—p65].代表人诉讼与英美法国家实行的集团诉讼不同，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一法律问题或事实问题上的联系，而我国民事诉讼法第55条规定的代表人诉讼只强调诉讼标的同种类；集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可两种方式，而代表人诉讼中的代表人产生必须要明示选任[5—p368].有人认为，我国的代表人诉讼是借鉴外国有关民事诉讼立法的成果，是吸收了日本的选定代表人诉讼制度、德国的团体诉讼制度、英国和美国的集团诉讼制度的合理内核而建立起来的颇具特色的制度[8].有的教科书干脆就把第55条规定的代表诉讼制度直接称为集团诉讼[7—p368].对于集团诉讼的问题，在日本也同样存在这种情形[9—p187～210].所以，我们认为，在没有把集团诉讼制度研究清楚之前，还不如对代表诉讼制度加以修正，使该制度适应我国当前的实际情况，解决实际问题。
（四）代表人诉讼的完善
代表人诉讼制度是一种很有特色的制度，我国现行民事诉讼法的主要缺陷是过于简单。所以， 完善代表人诉讼的关键在于细化具体的操作方法，主要涉及以下方面：
l.当事人范围的确定。在权利人范围不明确的情形中，应当允许诉讼代表人代表整体权利人进行诉讼。其诉讼结果对全体权利人有效。
2.赔偿金额的认定。在大规模受害的案件中，如果受害人的范围不明确，怎么能明确损害赔偿金额呢？根据民法中损害赔偿的原则，赔偿应当与实际损失相一致。原告起诉时，必须有被害人明确的人数，从而计算其赔偿金的总数。这是一件十分困难的事。但是，我们可以借鉴西方国家的经验，例如，美国在公害污染与消费者受害的群体诉讼中经常采取推定的方法来确定赔偿金。而且，我们认为在这些特殊类型的案件中，不宜固守于传统的规则，而不去解决实际的问题。
3.允许另选代表人。在诉讼过程中，发现代表人没有很好地履行其诉讼权利，有损害集团成员利益时，如何处理？如果在诉讼过程中，集团成员有足够的理由认为该代表人没有维护或者没有尽善地维护他们的利益，可向法院申请另选诉讼代表人。
4.加强法院对诉讼代表人行为的监督。在诉讼中，仅仅以更换、另选诉讼代表人来控制和监督诉讼代表人仍然是不够的，还需要法院在诉讼中加强对诉讼代表人的行为是否正当的监督，特别是在行使撤诉权、和解权、诉讼请求变更权和抗辩权时更要认真审查诉讼代表人的行为是否有损害集团成员的利益。
[参考文献]
[1] 梁定邦。中国资本市场发展与监管的若干问题[Z].载郭峰主编。证券法律评论[C].法律出版社。2001，1。
[2] 刘士国。现代侵权损害赔偿研究[M].法律出版社1998。
[3] 美国1933年《证券法》第11节。
[4] 我国台湾地区《证券交易法》第32条。
[5] 王利明。我国证券法中民事责任制度的完善[A].法学研究，2001，4。
[6] 刘武俊。可诉性：法律文本的脉搏[N].法制日报：2000，6，28。
[7] 张卫平。诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社2000。
[8] 柴发邦主编。民事诉讼法学新编[M].166.转引于：谭兵主编。民事诉讼法学[M].法律出版社，1997，225—226。
[9] （日）谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译。中国政法大学出版社1996。
[10] 贾纬。《关于 《论证券民事责任与股东诉讼方式(第3页)》
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