论证券民事责任与股东诉讼方式

　　[摘　要]：证券民事责任与股东诉讼方式在维护股东利益和上市公司信用中具有特殊的功能，可以弥补行政责任和政府监管的不足。股东诉讼是股东实现权利救济的方式，根据不同标准，可以分为股东直接诉讼和派生诉讼，以及股东单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼。本文在全面梳理的基础上，结合公司法、证券法和民事诉讼法的相关条款，跨跃和融合了实体法与程序法两大不同的法域，着重分析了股东派生诉讼与代表人诉讼，并评点了一些不妥当的看法，提出了完善建议。

　　[关键词]：证券民事责任，构成要件，股东派生诉讼，代表人诉讼

　　一、证券民事责任的功能

　　建立良好的上市公司信用制度，与法律责任的制度设计有密切的关系。离开了法律责任制度，就失去对上市公司失信行为的规范。这必然会放任上市公司失信行为的泛滥，股东权利得不到保护，导致证券市场危机重重。例如，美国安然公司、世界电信公司破产案的发生，中国银广夏、ST猴王案的发生，都与法律责任的不完善有关。

　　对于上市公司违反信用的行为，我国目前主要采取的是行政管理的方式，行政责任发挥了最重要的功能。这与我国的证券市场是由政府主导下形成是密切相关的。这种方式具有很大弱点：1.从执法主体看，行政机关虽然有行政管理权，但往往由于人力或者物力不足而难以使每项法律规定都得到贯彻执行，不能做到对每一违反信用的上市公司给与应有的惩处。2.从执法机关的动机看，执法与否、执行的结果如何，与执法人员的利益没有直接的关系。执法机关之所以执法，是因为这是法律所明文规定的职责所在。显然，执法的激励机制存在不足。这样，在实际执法过程中，难免会出现机会主义倾向，也会出现怠于执法等懒惰行为。3.从行政责任的主要功能看，其体现的主要对违法行为人的行为进行惩处，而对投资者的利益不给与关注。这难以保护投资者的利益。4.从执法机关的运作方式看，其一般是被动的，没有自己的主动性。对于上市公司的违法行为是被动地发现或者被告知，而不是积极地采取措施去发现违法行为和进行制度建设。所以，仅仅依靠行政机关的执法行为或者主要以行政机关的执法行为来维护上市公司信用的方式是不能达到目的的。

　　而在国外，更多采取的是民事责任的方式。这是因为：民事责任体现了对股东权利的尊重。如果一个证券市场对投资者的民事权利不尊重，则不利于树立投资者的信心，更不利于证券市场的建立与良性运行。此外，还能通过民事责任的运用达到阻止上市公司违反信用的行为的目的。因为，民事责任采取的是填补损失与恢复原状的救济方式。这种救济方式与广大的投资者的利益密切相关，为了维护自己的利益，他们会采取一切可能的手段来制止上市公司的违法行为，或者采取措施尽量减少其损失。而且由于投资人人数众多，无形中会形成一种社会监督群体，对上市公司形成一种莫大的压力，使上市公司必然会考虑到其民事责任的重大而谨慎从事。

　　可见，不同性质的法律责任，在法律实施过程中所形成的对构建上市公司信用所担负的功能是不同的。股东民事诉讼方式与政府监管方式维护上市公司信用上具有功能上的互补性。我国证券法对法律责任的规定是不平衡的。尽管《证券法》明确了民事责任优先承担的原则，也强化了发行人及中介机构的高级管理人员的连带赔偿责任，但具体可作为追究民事责任依据的条文仅寥寥两三条，与追究行政责任的30余条、追究刑事责任的18条条文相比，证券法律责任严重失衡。如果没有民事法律介入，我们很难建立一套完整的监管体系。[1—p15]我们应该更多地使用股东民事诉讼和上市公司承担民事责任的方式。

　　二、证券民事责任的构成要件

　　证券法中的民事责任主要是侵权责任①，其中虚假陈述是最为常见的行为。本文对证券侵权民事责任的构成要件的分析，主要涉及以下三个方面：损害事实、因果关系和归责原则。

　　（一）损害事实

　　损害事实作为确定责任的因素，是侵权责任构成的前提，必须具有损害才能要求行为人承担责任。证券市场中的民事责任主要对财产损失提供补救，所以这种损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害，并且可以用金钱计算。这种损害既可以是直接损失，如因为庄家恶意操纵市场使被害人遭受的股价下跌的损失；也可以是间接损失，如因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等。但无论如何，损害必须是已发生的或将来必定要发生的，且必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）[2—p64].

　　（二）因果关系

　　因果关系是指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系。因果关系是确定侵权责任的重要条件。这是责任自负规则所要求的。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，这就是说，原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终表现的形式来完成。二是损失因果关系的证明，这就是说原告应当证明，原告的损害与被告的违法行为之间具有一定的因果联系。

　　在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述，形成了合理的信赖并作出了投资，因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在。因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告行为具有某种不法性，这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

　　（三）证券民事责任的过错与归责原则

　　所谓过错，是指行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在证券民事责任中主要采纳过错责任和过错推定原则。需要注意的是，在同一类型行为中，对不同的“行为人类别”所采取的过错认定的方式是不同的。但是，我国证券法对此没有明确的划分，造成一些不合理的地方。下面先就不同行为人对“虚假陈述行为”的归责原则，分别分析之：

　　1.发行人和发起人的无过错推定原则。

　　外国法律一般规定发行人和发起人对证券发行中的不实陈述承担无过错责任，除非发行人或者发起人能够证明投资者是在明知有关文件不真实的情况下作出投资决策。美国法规定发行人承担无过错责任[3]，不可以援引有关条款来免责。我国台湾地区法律也作出同样的规定[4].

　　我国证券法也对发行人和发起人规定了承担无过错责任的原则②。证券法第13条规定，“发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整”。证券法第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。证券法第177条规定，“经核

准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的”，应当承担法律责任。据此可见，只要发行人向国务院证券监督管理机构或授权部门提交的证券发行申请文件不真实、准确、完整，或未按照有关规定披露信息，或所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，就可以要发行人承担责任。我国证券法对发行人实际上采取了一种无过错责任的方法。这种规定，免除了受害人对发行人的过错加以举证的负担，有利于严格保障有关证券发行规定的执行，也有利于保护广大投资者的利益。当然，发行人可以通过反证证明其行为是合法、正当的，投资者的损失是由投资人自己的原因造成的，从而排除其责任的承担。

　　2.发行人的董事、监事和经理的过错推定原则。

　　发行人的董事、监事、经理在上市公司中处于重要地位，对该公司证券的发行往往起到决定性作用。所以，规定他们对上市公司违反信用的行为承担责任，有利于他们恪守职责，保护投资者的利益。但是，我国现行证券法对于发行人的董事、监事和经理采取无过错责任的归责原则。我认为这是不合适的，应该适用过错推定规则。如果没有过错也要其承担法律责任，反而不利于发挥他们的积极性，不利于防止上市公司违法行为的发生。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务，就可以要求免责。正如有些学者所指出的，“绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苛，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作”。③

　　但是，王利明先生认为这种对“发行人的董事、监事和经理的过错推定规则”的规定过于苛刻[5—p65]，应该采取过错责任原则。我们认为，这种观点是不妥当的。因为由受害人来承担过错的举证责任是十分困难的，应该由“发行人的董事、监事和经理”来承担举证责任。如果他们能证明自己已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚假、隐匿等情事或者对于签证的意见有正当理由确信其为真实的，可以免责。王利明先生的观点前后矛盾，在同一文章的后面，则认为：“就违法行为过错的举证责任问题而言，各国证券法在确定证券发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的

《论证券民事责任与股东诉讼方式》