商法重构：在全球化背景下的思考

现在不同法系之间；既表现在商法先行国之间，也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话，那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是，国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张及自上而下传播的易行性，因此，无论就趋同化的范围还是实现效力而言，这都是一种较强意义的趋同化。
　　(二)商法边界的模糊化
　　商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际法与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”，伴随全球化的推进这一趋势日益强化。
　　从商法的演进过程看，商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期，由于各国奉行自由放任的经济政策，国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色，因此，这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节，与此相适应，商法是纯粹的私法规则，其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。此时，公法与私法的界限泾渭分明。然而，随着市场“垄断”的形成，竞争秩序的恶化，市场产生对国家干预的需求，于是国家开始以公共者的身分干预市民社会的自治领域，对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节，传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应，商法制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法，而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。
　　随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先，市场调节的各种局限性在国际市场上依然存在并可能引发更严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于有相关国家的支持更为严重。再如，市场机制的惟利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的：“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界真正财富在迅速遭到破坏。”(注：[美]戴维·科顿：《全球化资本主义导致人类日益贫困》，原文发表于日本《世界》月刊1998年8月号。转引自《参考消息》1998年8月2日的报道。)其次，国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行，形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。
　　尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性实现制度变迁。
　　(三)商法规范的弹性化
　　全球化市场的特征为：开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系，市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖，而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场，传统商法规范的硬直性受到严峻挑战。近二、三十年来，各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则，使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。
　　商法规范弹性化的主要表现有二：
　　一是一般条款(如诚实信用原则)的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性(模糊性)，即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊的概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第21页。)换言之，一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况，以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权，使之不囿于某一既定权利义务模式，而是根据各种新情况、新问题做出适时、适人、适事的灵活调整。一般条款的运用，打破了法律规范的封闭体系，并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问，在全球化背景下，被学者称之为“世界最新之立法例”(注：转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第62页。)的一般条款的作用将得到进一步提升，诚信原则的“帝王条款”(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，台湾大学法学丛书1991年第6版，第29页。)的地位亦将进一步巩固。
　　二是立法理念由“规范”向“引导”的转换，从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。
　　例证一：德国的商号制度改革。德国于1998年6月22日颁布了《商号改革法》，同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律做出了重大改革，其主要内容表现在两个方面：一是商号选择自由化。根据修改后的《德国商法典》第18条第1款、第2款和第30条的规定，任何企业，不论独资商人，还是人合商事公司或资合公司，都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至可以使用虚构商号(而旧法规定，独资商人只能使用人名商号，不得使用物名商号，同时还规定，任何商人都不得使用虚构商号)。二是简化商号登记程序，提高商事登记效力，如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。德国这次商号制度改革的基本指导思想，是适应经济全球化需要，进行制度创新，为德国企业在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。
　　例证二：美国公司法改革。1977年，美国出现了一种新的“有限责任公司”(Limited　Liability  Company)立法。20世纪80年代末90年代初，美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法，到1996年，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法，1996年又对该法进行了重大修改，至此，有限责任公司作为一种新型的企业组织形式，在美国完全确立了自己

的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点，为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的企业组织形式，这一变革的突出特点是打破了传统企业组织形式的僵硬界限，将各类传统企业的特点相互渗透、相互融合，使企业组织形式更加灵活化，这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。
　　纵览商法的发达史，我们可以预言，由于美国商法先行国的地位，上述革命性变革的影响将不仅仅及于美国国内，而是可能向全球范围扩展。
　　二、我国商法立法现状的检讨
　　从以上全球化对商法的一般影响来分析我国的商法，可以发现它固然已在一定程度上关注到商法共性，注意到与国际通行规则及惯例的接轨，从而有不少进步之处；然而，另一方面，由于受到传统与计划双重力量的牵制，我国商法并没有表面上那么乐观和繁荣，立法与实践的窘态依然滞阻商法的制度功能。因此，对于全球化时代的我国商法而言，有必要进行全面的检讨与重构，以便为我国参与全球化竞争提供制度保障。
　　(一)理性架构的缺失
　　在西方成文法律体系中，对商法的体系架构存在两种立法模式：即民商合一和民商分立。按照民商合一模式，商法总则(包括商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等)归于民法典中，具体商事制度以单行法的形式存在；按照民商分立模式，在民法典之外另立一部商法典，在商法典外也存在单行的商事法律。
　　反观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编纂也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展起来的，尽管有的学者主张我国商法应采用民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反映对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的《民法典》似乎也未给商

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