商法重构：在全球化背景下的思考
的侧重点来看，滞后立法强调对过去经验的表达，同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整，超前立法则强调对未然及变动的社会关系的预测，侧重理性的表达。从适用时机看，滞后立法适用于社会关系稳定发展时期，适宜“求稳”；而超前立法则多适用于社会变革时期，适宜“应变”。
综观我国商事立法，我们过多采用滞后立法模式，过分强调对“经验”的总结，而忽略了法律的理性表达，这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是，注重理性，具有前瞻性，强化引导与塑造功能。由此可见，在我国商法重构中，应尽快摆脱“成熟一个，制定一个”的成规信条的束缚，克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端，加强超前立法，使立法具有时代性和超前性。事实上，许多立法活动，尤其现代商事立法，都不容许人们有充分经验以后才进行。但是，在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊，克服其局限性。从立法技术的层面看，应注意以下问题：(1)准确把握超前立法的度，使立法建立在科学、客观的前瞻基础上；(2)应采用柔性相对大的规范(如法律原则性的规定)，以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出，注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变，是超前立法的显著特征。(注：参见张斌：《对超前立法的法理学思考》，载张文显主编：《法学理论前沿论坛》，吉林大学出版社2001年版，第544页。)
其次，正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系，注重弹性规范的应用。在全球化变革时期，商法的稳定性与变异性正呈两极发展，一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体，甚至出现表格式立法，详列行为的各种要件及其法律后果，使商法具有确定性与刚性的一面；另一方面，一般规则规定得越来越抽象，以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面，从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对，其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度，有效整合商法的刚性与柔性，使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。
在我国商法的制度安排上，我们应当关注这股趋势，在确保商法具有适度稳定性的同时，还应重视商法的适时变异。因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求”。(注：[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。)在以往的商事立法中，我们过分强调商法的稳定性，对其应变性则缺少足够的认识，商法缺乏应有的弹性，这是商法变革中需要面对的问题。
就我国的商事立法而言，实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法：(1)设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性，去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来，已经开始采用“一般条款”的立法方法，例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。(2)设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准，规定何者可为，何者不可为以及行为与结果之间的因果关系，但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”，(注：孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第17页。)一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性，实体法便束手无策；相反，由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准，它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价，而是设定一个决策及其行为的程式和方法，这便使程序化规则具有相当的内在张力，即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权，维持法的稳定性与自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法的系统具有更大的可塑性和适应能力。”(注：季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。)(3)设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系，从而增强法的变异的社会、心理可预期性，保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期，保留条款和过渡条款的恰当采用，具有十分重要的现实意义。
第三，在立法技术层面上，注重规范的确定化。规范的确定化(性)包括两层含义：就规范个体而言，法所规定的特定行为与特定后果之间具有确定的因果关系；就规范群体而言，法所规定的各行为之间的联系性、各结果之间的协调性以及每一个行为与结果之间的因果性所相互交织的权利义务体系具
规范的确定化设计，在我国商法重构中具有多重意义，它不仅表现为立法质量及其实践价值的提高，更重要的是有助于市场秩序的形成和司法公正的实现。新制度经济学的原理表明：法的制度性安排与人的行为的倾向性存在内在的逻辑关系。当法的制度性安排始终处于不确定状态时，人的行为就会更多地受制于个人的爱好、私利或者欲望；相反，当法律提供了何者可为、何者不可为以及可为之积极后果和不可为之消极后果等确定信息时，就能使人们根据法的制度化设计安排自己的行为，从而避免由于制度性空缺或不确定所导致的经常性、普遍性的短期化与投机性行为。由此可见，商法规范的确定性是市场主体实现行为理性化的制度前提，是市场理性发展的制度保障。在全球化时代里，我国商法应尽快实现规范的确定性，这是一项带有“补课”性质的工作。另一方面，规范确定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意现象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。事实证明，没有一套确定的规矩，就没有公正的司法，从而就不可能有真正的法治。
(三)建构理性法律体系，实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换
一个理性的法律体系，不是各种规范的简单相加，不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起，而是全部法律依照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。笔者认为，商法体系的理性化特征或要求包括四个方面：即独立性、系统性、协调性和开放性。
1.独立性
商法的独立性不仅应当表现在实质上，而且应当表现在形式上。(注：参见王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。)我国法学理论界对商法的实质独立性不存在争议，但对商法在形式上是否应当独立却历来存在截然相反的观点，民法学界的学者多数主张“民商合一”，他们强调民商法的私法共性；而绝大多数商法学者主张“民商分立”，他们强调商法的个性。此种状况，从学者对自身专业的偏爱角度看是可以理解的，但长期的门户之争将阻碍民商法的共同发展，最终延误市场经济法律体系的理性建构。
审视商法形式演进的轨迹与现实图景，我们不难看出，商法的形式选择具有很强的功利性和目的性。它要考虑的更多的应当是回应时代与实践的要求，从此角度分析，笔者以为，一个形式独立的商法体系更具合理性。
首先，有利于民、商法的共同发展。虽然民、商法同属私法范畴，但随着“私法公法化”及法律趋同化趋势日益加剧，商法的个性已日益加强，公私规范掺和性、国际性及易变性，已成为现代商法的鲜明特征，在此情形下，如果试图在民商合一体系下来张扬商法的个性，显然缺乏充足的理论基础和实践力量。合一体制带来的必然结果是，商法的个性部分地淹没于私法共性之中，而民法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失却部分自我。由此可见，商法的形式独立，不仅可为商法求得张扬个性、独立于民法发展的契机，也同时为民法谋求了更大的发展空间。民商独立发展也是当今法律的发展趋势，据统计，采取民商分立模式的市场经济国家众多，就是实行民商合一体制的国家，也并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。(注：参见张国键：《商事法论》，台湾三民书局1978年版，第2页。)
其次，方便立法、司法、执法。从立法技术层面讲，商法的形式独立，有利于保证商法规范在组合上更具自然性、合理性和最优性。这便决定司法与执法的效益与质量也将随之提高。
再次，方便学法与守法。从传统意义上讲，我国是一个商法资源匮乏、商法意识淡薄的国家，因此，商法的形式独立，在我国有特殊意义，它有助于凸现商法的地位，有助于塑造商法意识，有助于商法的传播及施行。
最后，方便国际交流与对话。在全球化时代，各国商法相互影响、相互渗透的趋势日益加强，一个形式独立的商法体系将有利于促进并保持与域外商法较高 《商法重构：在全球化背景下的思考(第4页)》
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综观我国商事立法，我们过多采用滞后立法模式，过分强调对“经验”的总结，而忽略了法律的理性表达，这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是，注重理性，具有前瞻性，强化引导与塑造功能。由此可见，在我国商法重构中，应尽快摆脱“成熟一个，制定一个”的成规信条的束缚，克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端，加强超前立法，使立法具有时代性和超前性。事实上，许多立法活动，尤其现代商事立法，都不容许人们有充分经验以后才进行。但是，在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊，克服其局限性。从立法技术的层面看，应注意以下问题：(1)准确把握超前立法的度，使立法建立在科学、客观的前瞻基础上；(2)应采用柔性相对大的规范(如法律原则性的规定)，以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出，注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变，是超前立法的显著特征。(注：参见张斌：《对超前立法的法理学思考》，载张文显主编：《法学理论前沿论坛》，吉林大学出版社2001年版，第544页。)
其次，正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系，注重弹性规范的应用。在全球化变革时期，商法的稳定性与变异性正呈两极发展，一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体，甚至出现表格式立法，详列行为的各种要件及其法律后果，使商法具有确定性与刚性的一面；另一方面，一般规则规定得越来越抽象，以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面，从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对，其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度，有效整合商法的刚性与柔性，使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。
在我国商法的制度安排上，我们应当关注这股趋势，在确保商法具有适度稳定性的同时，还应重视商法的适时变异。因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求”。(注：[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。)在以往的商事立法中，我们过分强调商法的稳定性，对其应变性则缺少足够的认识，商法缺乏应有的弹性，这是商法变革中需要面对的问题。
就我国的商事立法而言，实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法：(1)设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性，去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来，已经开始采用“一般条款”的立法方法，例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。(2)设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准，规定何者可为，何者不可为以及行为与结果之间的因果关系，但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”，(注：孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第17页。)一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性，实体法便束手无策；相反，由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准，它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价，而是设定一个决策及其行为的程式和方法，这便使程序化规则具有相当的内在张力，即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权，维持法的稳定性与自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法的系统具有更大的可塑性和适应能力。”(注：季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。)(3)设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系，从而增强法的变异的社会、心理可预期性，保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期，保留条款和过渡条款的恰当采用，具有十分重要的现实意义。
第三，在立法技术层面上，注重规范的确定化。规范的确定化(性)包括两层含义：就规范个体而言，法所规定的特定行为与特定后果之间具有确定的因果关系；就规范群体而言，法所规定的各行为之间的联系性、各结果之间的协调性以及每一个行为与结果之间的因果性所相互交织的权利义务体系具
有不可轻易更动的确定性。(注：徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第238页。)
规范的确定化设计，在我国商法重构中具有多重意义，它不仅表现为立法质量及其实践价值的提高，更重要的是有助于市场秩序的形成和司法公正的实现。新制度经济学的原理表明：法的制度性安排与人的行为的倾向性存在内在的逻辑关系。当法的制度性安排始终处于不确定状态时，人的行为就会更多地受制于个人的爱好、私利或者欲望；相反，当法律提供了何者可为、何者不可为以及可为之积极后果和不可为之消极后果等确定信息时，就能使人们根据法的制度化设计安排自己的行为，从而避免由于制度性空缺或不确定所导致的经常性、普遍性的短期化与投机性行为。由此可见，商法规范的确定性是市场主体实现行为理性化的制度前提，是市场理性发展的制度保障。在全球化时代里，我国商法应尽快实现规范的确定性，这是一项带有“补课”性质的工作。另一方面，规范确定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意现象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。事实证明，没有一套确定的规矩，就没有公正的司法，从而就不可能有真正的法治。
(三)建构理性法律体系，实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换
一个理性的法律体系，不是各种规范的简单相加，不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起，而是全部法律依照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。笔者认为，商法体系的理性化特征或要求包括四个方面：即独立性、系统性、协调性和开放性。
1.独立性
商法的独立性不仅应当表现在实质上，而且应当表现在形式上。(注：参见王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。)我国法学理论界对商法的实质独立性不存在争议，但对商法在形式上是否应当独立却历来存在截然相反的观点，民法学界的学者多数主张“民商合一”，他们强调民商法的私法共性；而绝大多数商法学者主张“民商分立”，他们强调商法的个性。此种状况，从学者对自身专业的偏爱角度看是可以理解的，但长期的门户之争将阻碍民商法的共同发展，最终延误市场经济法律体系的理性建构。
审视商法形式演进的轨迹与现实图景，我们不难看出，商法的形式选择具有很强的功利性和目的性。它要考虑的更多的应当是回应时代与实践的要求，从此角度分析，笔者以为，一个形式独立的商法体系更具合理性。
首先，有利于民、商法的共同发展。虽然民、商法同属私法范畴，但随着“私法公法化”及法律趋同化趋势日益加剧，商法的个性已日益加强，公私规范掺和性、国际性及易变性，已成为现代商法的鲜明特征，在此情形下，如果试图在民商合一体系下来张扬商法的个性，显然缺乏充足的理论基础和实践力量。合一体制带来的必然结果是，商法的个性部分地淹没于私法共性之中，而民法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失却部分自我。由此可见，商法的形式独立，不仅可为商法求得张扬个性、独立于民法发展的契机，也同时为民法谋求了更大的发展空间。民商独立发展也是当今法律的发展趋势，据统计，采取民商分立模式的市场经济国家众多，就是实行民商合一体制的国家，也并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。(注：参见张国键：《商事法论》，台湾三民书局1978年版，第2页。)
其次，方便立法、司法、执法。从立法技术层面讲，商法的形式独立，有利于保证商法规范在组合上更具自然性、合理性和最优性。这便决定司法与执法的效益与质量也将随之提高。
再次，方便学法与守法。从传统意义上讲，我国是一个商法资源匮乏、商法意识淡薄的国家，因此，商法的形式独立，在我国有特殊意义，它有助于凸现商法的地位，有助于塑造商法意识，有助于商法的传播及施行。
最后，方便国际交流与对话。在全球化时代，各国商法相互影响、相互渗透的趋势日益加强，一个形式独立的商法体系将有利于促进并保持与域外商法较高 《商法重构：在全球化背景下的思考(第4页)》
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