商法重构：在全球化背景下的思考
【内容提要】全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，商法重构正成为新世纪法律变革最普遍的实践。商法重构与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征，我国商法也应顺应时代潮流，适时重构。应当重塑品格，实现从“个性”向“共性”的转换；重构规范，实现从“规范无力”向“规范有效”的转换；建构理性体系，实现从“无序发展”向“有序发展”的转换。
【关 键 词】全球化/商法重构/商法品格/商法规范/商法体系
入世后，我国经济已全面融入全球化进程，我国商法作为市场规则的承载者，同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题：面对全球化，我国商法应如何回应?应当看到，由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，在制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，而这种紧张关系随着我国的入世将日益凸现和加剧。因此，如何在全球化背景下，适时而适当地重构我国的商法体系和规则，已成为我国法律变革之重要环节。
商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国商法的现状，并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。
一、全球化对商法的一般影响
(一)法律制度的趋同化
所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化，跨国统一的新商人法的产生。
随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。
首先，商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度。(注：参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第58页。)主要成果包括：(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》；联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》；国际统一私法协会的1983年《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际运用情况看，上述统一立法已被国际社会普遍接受。(注：参见李双元编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第242页。)(2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》；再如国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》；国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同；等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，(注：参见赵承壁：《当代国际贸易统一法的发展》，《国际贸易问题》1997年第3期。)国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)(3)国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。(注：参见单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第607-609页。)
其次，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来，与其前身《日内瓦公约》相比，《纽约公约》扩大了适用范围，取消了“互惠”条件，放宽了执行限制条件，简化了请求执行的程序，因而得到国际社会的普遍接受，目前，已有近150个国家或地区加入该公约，有学者指出，就这一部分法律而言，全球化的统一基本实现了。(注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷－法律出版社2001年版，第45页。)《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家或地区直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区，有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典和我国。
另外，近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delocalization)的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面，仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。(注：参见张丽英：《国际商事仲裁全球模式的倾向》，2000年中国国际经济法年会论文。)
第三，趋同方式的互动性及有效性的加强。近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的学者称之为“全球化的地方主义”(Globalized Localism)。(注：转引自朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社2000年版，第189页。)通过上述方式，一国商法规则传播到其他国家和地区，从而在更广阔的领域甚至全球适用，导致商法的趋同化。从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商
在全球化背景下，法律趋同方式的显著特征是具有互动性，而且这种互动性在多个维度上进行：既表现在国内法与国内法之间，也表现在国内法与国际法之间；既表现在同一法系之间，也表 《商法重构：在全球化背景下的思考》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/167693.html
【关 键 词】全球化/商法重构/商法品格/商法规范/商法体系
入世后，我国经济已全面融入全球化进程，我国商法作为市场规则的承载者，同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题：面对全球化，我国商法应如何回应?应当看到，由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，在制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，而这种紧张关系随着我国的入世将日益凸现和加剧。因此，如何在全球化背景下，适时而适当地重构我国的商法体系和规则，已成为我国法律变革之重要环节。
商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国商法的现状，并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。
一、全球化对商法的一般影响
(一)法律制度的趋同化
所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化，跨国统一的新商人法的产生。
随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。
首先，商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度。(注：参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第58页。)主要成果包括：(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》；联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》；国际统一私法协会的1983年《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际运用情况看，上述统一立法已被国际社会普遍接受。(注：参见李双元编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第242页。)(2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》；再如国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》；国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同；等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，(注：参见赵承壁：《当代国际贸易统一法的发展》，《国际贸易问题》1997年第3期。)国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)(3)国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。(注：参见单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第607-609页。)
其次，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来，与其前身《日内瓦公约》相比，《纽约公约》扩大了适用范围，取消了“互惠”条件，放宽了执行限制条件，简化了请求执行的程序，因而得到国际社会的普遍接受，目前，已有近150个国家或地区加入该公约，有学者指出，就这一部分法律而言，全球化的统一基本实现了。(注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷－法律出版社2001年版，第45页。)《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家或地区直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区，有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典和我国。
另外，近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delocalization)的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面，仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。(注：参见张丽英：《国际商事仲裁全球模式的倾向》，2000年中国国际经济法年会论文。)
第三，趋同方式的互动性及有效性的加强。近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的学者称之为“全球化的地方主义”(Globalized Localism)。(注：转引自朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社2000年版，第189页。)通过上述方式，一国商法规则传播到其他国家和地区，从而在更广阔的领域甚至全球适用，导致商法的趋同化。从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商
法是通过第一种方式传播的，19世纪中叶以来，从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证；英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性，其趋同化要么取决于一国的自愿效仿，要么取决于一国的强力推行，这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性，因而是一种“较弱状态”的趋同化。
在全球化背景下，法律趋同方式的显著特征是具有互动性，而且这种互动性在多个维度上进行：既表现在国内法与国内法之间，也表现在国内法与国际法之间；既表现在同一法系之间，也表 《商法重构：在全球化背景下的思考》
★读了本文的人也读了：