消解法治--葛洪义《法律与理性》反法治化思维解析/余上云
义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现代理论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主
在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
重庆市长寿区检察院 余上云 401220
（ E-mail:sy77yu@163.com）
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在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主
义的，但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色，但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。
在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
重庆市长寿区检察院 余上云 401220
（ E-mail:sy77yu@163.com）
《消解法治--葛洪义《法律与理性》反法治化思维解析/余上云(第2页)》
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