论渔业权的法律构造、物权效力和转让
物或观光的渔业，该渔业人应向主管机关申领执照(中国台湾《渔业法》第41条)。娱乐渔业进入专用渔业权的范围内的，应取得专用渔业权人的许可，并遵守其所订规章。对此申请，专用渔业权人无正当理由不得拒绝(第42条)。于2000年8月28日修正通过的《娱乐渔业管理办法》规定，上述所谓观光，是指乘客搭渔船观赏渔捞作业或海洋生物及生态的休闲活动(第2条第2项)。上述所谓娱乐渔业渔船，是指现有渔船兼营、改造、汰建，经营娱乐渔业的船舶(第4条第1项)。其总吨位以1吨以上未满50吨、船龄不超过15年为限。舢板、渔筏不得经营娱乐渔业(第6条)。舢板或渔筏得以3艘汰建10吨以下娱乐渔业船1艘(第7条)。娱乐渔业经营期间最长为5年，但不得超过船舶检查及保险的有效期；如需继续经营，应于娱乐渔业执照期满前3个月内申请换照(第12条)。娱乐渔业采捕水产动植物的方法以杆钓、一支钓、曳绳钓为限(第14条)。
尽管该《渔业法》对特定渔业、娱乐渔业未明确为渔业权的类型，但学说却认为存在特定渔业权和娱乐渔业权，并进而把定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权划入狭义渔业权的范畴，将入渔权、特定渔业权、娱乐渔业权纳入广义渔业权的行列。就渔业权存在的水域而言，狭义渔业权和入渔权皆在沿海，(注：许剑英：《论渔业权》，《法学丛刊》第36卷第1期，1991年1月，第115页。)而特定渔业权则多存立于远洋和近海，由此可见特定渔业为整个渔业经营的重心。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)狭义渔业权、入渔权和特定渔业权所经营的渔业，均为以所得渔获物或其交换价值来营利的渔业。与此不同，娱乐渔业是通过提供渔船供游客休闲、垂钓，收取佣金或者获得报酬，从而获得利益，而非直接以取得渔获物或其交换价值来营利。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)关于入渔权的取得，中国台湾《渔业法》第19条规定：“经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。”
关于入渔权的存续期限和让与性，中国台湾《渔业法》规定，入渔权除继承及让与外，不得为他项权利或法律行为的标的(第30条)；入渔权的存续期间未经订定者，与专用渔业权的存续期间相同(第31条)；专用渔业权人得向其入渔权人收取入渔费，其数额在入渔规章或契约内定之(第32条)。
归结上述，可知中国台湾渔业法上的入渔权具有如下规定性：1、入渔权植根于专用渔业权，以专用渔业权的存在为前提，所以，入渔权必须在专用渔业权的范围内经营。2、入渔权的产生，乃基于专用渔业权人与入渔权人双方之间的合同，而非主管机关的核准。3、入渔权必须遵循入渔规章办理，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，应该另外签订合同，无此合同，则无入渔权。可见，入渔权对于非入渔权人来说具有排他性。4、入渔权的存续期间不可超过专用渔业权的期间。(注：陈俊佑：《我国专用渔业权管理制度之研究》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1994年)，第44页。)
(三)在普通法系上的法律构造
普通法系将采捕水产资源及交换水产品的渔业经营类型统称为商业性渔业(Commercial fisheries)，未把商业性渔业经营赋予狭义渔业权，使之具有“物权地位”，亦未按照公法上的权利来处理；未将受保护的法益区分为权利或者利益，也就不存在对所谓权利保护周到而对利益保护较弱的现象。近20年来，英美国家对商业性渔业经营的管理观念发生了重大变革，发展出“个体可转让配额”(Individual transferable quotas)制度，使配额内的经营权可以如同财产权一样地转让，使之有财产权化的趋势。例如，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational fisheries)。在公共水域(Public waters)对自然资源的使用，基于公共信托理论，航海、商业、渔业、水质、娱乐及其他具有生态价值等的利益，均受到法律的保护。再如，在新西兰，对渔业资源的管理从两个层面来考量，一为渔业资源的养护，避免竭泽而渔；二为最有效率地利用渔业资源，满足人类的需要。二者相辅相成，其最理想的状态是力求达到最高持续产量的目标。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第59-63页。)
在美国，有限的许可证(limited licensing)既是渔业经营者获得捕捞作业的资格，又是管理机构限制捕捞的法律手段。渔业经营者只有在符合该许可证关于捕捞者、渔船、渔具、渔区等限制时，方可进行捕捞作业。(注：陈荔彤：《国际渔业法律制度之研究》，《中兴法学》第43卷，1997年12月，第237页。)美国联邦的渔业行政管理主要由商业部的国家海洋和大气署(National Oceanic and Atmospheric Administration)下属的国家海洋渔业处(National Fisheries Service)统管全国商业性渔业和远洋的游钓渔业，管辖水域范围自领海外3海里起至200海里的专属经济区；由内政部管理侧重在内陆淡水鱼类、特殊鱼类、溯河性鱼类的游钓业；由各州政府负责管理各州境内的淡水和海洋渔业，海洋渔业的范围仅限于3海里领海范围内的沿岸渔业。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第60-61页。)渔业行政管理机构以简单的抽签(lottery)或者延期偿付(Moratorium)等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给有限的许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性
有限的许可证制度在适用上的最困难的问题，是决定谁可以被允许入渔。州行政机构决定发给特定的渔业经营者许可证，可能面临着违宪问题。假如法院发现某一特定团体已经被排除在获得许可证的人选之外，失去了公平竞争的机会，则限制入渔权的规划因其违反平等保护原则而被法院宣告中止。如果许可证的颁发为有效，那么该许可证可否转让?倘若允许许可证自由转让，则会出现多数许可证最后集中于少数人或者团体之手，产生垄断(Monopoly)和反托拉斯(Antitrust)的经济法问题；另一方面，自由的可让与性(Transferability)势必促使许可证的价格上下波动，造成许可证持有者远离捕鱼活动而亦能获取经济利润。此外，还可能发生将许可证作为获取银行贷款的担保，产生财产权的一个态样。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law andPolicy,San Francisco & London:Aus 《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第2页)》
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尽管该《渔业法》对特定渔业、娱乐渔业未明确为渔业权的类型，但学说却认为存在特定渔业权和娱乐渔业权，并进而把定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权划入狭义渔业权的范畴，将入渔权、特定渔业权、娱乐渔业权纳入广义渔业权的行列。就渔业权存在的水域而言，狭义渔业权和入渔权皆在沿海，(注：许剑英：《论渔业权》，《法学丛刊》第36卷第1期，1991年1月，第115页。)而特定渔业权则多存立于远洋和近海，由此可见特定渔业为整个渔业经营的重心。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)狭义渔业权、入渔权和特定渔业权所经营的渔业，均为以所得渔获物或其交换价值来营利的渔业。与此不同，娱乐渔业是通过提供渔船供游客休闲、垂钓，收取佣金或者获得报酬，从而获得利益，而非直接以取得渔获物或其交换价值来营利。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)关于入渔权的取得，中国台湾《渔业法》第19条规定：“经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。”
关于入渔权的存续期限和让与性，中国台湾《渔业法》规定，入渔权除继承及让与外，不得为他项权利或法律行为的标的(第30条)；入渔权的存续期间未经订定者，与专用渔业权的存续期间相同(第31条)；专用渔业权人得向其入渔权人收取入渔费，其数额在入渔规章或契约内定之(第32条)。
归结上述，可知中国台湾渔业法上的入渔权具有如下规定性：1、入渔权植根于专用渔业权，以专用渔业权的存在为前提，所以，入渔权必须在专用渔业权的范围内经营。2、入渔权的产生，乃基于专用渔业权人与入渔权人双方之间的合同，而非主管机关的核准。3、入渔权必须遵循入渔规章办理，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，应该另外签订合同，无此合同，则无入渔权。可见，入渔权对于非入渔权人来说具有排他性。4、入渔权的存续期间不可超过专用渔业权的期间。(注：陈俊佑：《我国专用渔业权管理制度之研究》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1994年)，第44页。)
(三)在普通法系上的法律构造
普通法系将采捕水产资源及交换水产品的渔业经营类型统称为商业性渔业(Commercial fisheries)，未把商业性渔业经营赋予狭义渔业权，使之具有“物权地位”，亦未按照公法上的权利来处理；未将受保护的法益区分为权利或者利益，也就不存在对所谓权利保护周到而对利益保护较弱的现象。近20年来，英美国家对商业性渔业经营的管理观念发生了重大变革，发展出“个体可转让配额”(Individual transferable quotas)制度，使配额内的经营权可以如同财产权一样地转让，使之有财产权化的趋势。例如，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational fisheries)。在公共水域(Public waters)对自然资源的使用，基于公共信托理论，航海、商业、渔业、水质、娱乐及其他具有生态价值等的利益，均受到法律的保护。再如，在新西兰，对渔业资源的管理从两个层面来考量，一为渔业资源的养护，避免竭泽而渔；二为最有效率地利用渔业资源，满足人类的需要。二者相辅相成，其最理想的状态是力求达到最高持续产量的目标。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第59-63页。)
在美国，有限的许可证(limited licensing)既是渔业经营者获得捕捞作业的资格，又是管理机构限制捕捞的法律手段。渔业经营者只有在符合该许可证关于捕捞者、渔船、渔具、渔区等限制时，方可进行捕捞作业。(注：陈荔彤：《国际渔业法律制度之研究》，《中兴法学》第43卷，1997年12月，第237页。)美国联邦的渔业行政管理主要由商业部的国家海洋和大气署(National Oceanic and Atmospheric Administration)下属的国家海洋渔业处(National Fisheries Service)统管全国商业性渔业和远洋的游钓渔业，管辖水域范围自领海外3海里起至200海里的专属经济区；由内政部管理侧重在内陆淡水鱼类、特殊鱼类、溯河性鱼类的游钓业；由各州政府负责管理各州境内的淡水和海洋渔业，海洋渔业的范围仅限于3海里领海范围内的沿岸渔业。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第60-61页。)渔业行政管理机构以简单的抽签(lottery)或者延期偿付(Moratorium)等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给有限的许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性
和以往的捕捞成效等因素予以审核。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,OceanLaw and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
有限的许可证制度在适用上的最困难的问题，是决定谁可以被允许入渔。州行政机构决定发给特定的渔业经营者许可证，可能面临着违宪问题。假如法院发现某一特定团体已经被排除在获得许可证的人选之外，失去了公平竞争的机会，则限制入渔权的规划因其违反平等保护原则而被法院宣告中止。如果许可证的颁发为有效，那么该许可证可否转让?倘若允许许可证自由转让，则会出现多数许可证最后集中于少数人或者团体之手，产生垄断(Monopoly)和反托拉斯(Antitrust)的经济法问题；另一方面，自由的可让与性(Transferability)势必促使许可证的价格上下波动，造成许可证持有者远离捕鱼活动而亦能获取经济利润。此外，还可能发生将许可证作为获取银行贷款的担保，产生财产权的一个态样。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law andPolicy,San Francisco & London:Aus 《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第2页)》
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