论渔业权的法律构造、物权效力和转让
tin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)为避免许可证持有者的既得财产权的法律纠纷，允许许可证转让的规划可以包括两项内容：一是任何许可证的转让均应取得行政机构的核准程序，二是限制某一团体取得许可证的数目，或者仅仅允许自然人拥有许可证。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
个体交易配额(Individual tradable quotas)，是分配给许可证持有者的可捕获量的份额。它有两种确定方法：一是每年决定许可证持有者的可捕获量占总可捕获量(Total allowable catch)的份额和比率，另一是明示每年的固定的捕获量。许可证持有者所享有的可捕获量的份额应该具有可让与性，其市场价格取决于许可证所允许捕捞的鱼类的价值。许可证持有者据此可以规划拟捕捞的鱼类及其数量，实现利益最大化，也可以转让该配额。这同样可能导致配额集中到大型渔业企业。由于个体交易配额限制着可捕获鱼类的重量，会导致返航的渔船丢弃已经捕获的价格较低的鱼类，造成浪费。该配额是否属于重量的限制而非数目的限制，在国际法或者国内法尚无明文。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
(四)在中国大陆渔业法上的法律构造
中国大陆《渔业法》未采用入渔权的概念，亦未用渔业权及其养殖权、捕捞权的概念，而是对渔业及其所包含的养殖业、捕捞业加以规定(第10-20条；第21-27条)。《渔业法实施细则》还规定了定置渔业(第23条)和娱乐性游钓(第18条)。就实质内容观察，中国大陆《渔业法》规定的养殖业，等于日本渔业法所规定的区划渔业与第1种共同渔业之和，等于中国台湾渔业法所谓区划渔业加上入渔到专用渔业权渔场从事养殖水产动植物的渔业。中国大陆《渔业法》规定的捕捞业，等于日本渔业法所规定的定置渔业与第2种至第5种共同渔业之和，等于中国台湾渔业法所谓定置渔业加上入渔到专用渔业权渔场从事采捕水产动物的渔业。当然，因无入渔权制度，中国大陆渔业法上的渔业权制度在法律构造上非常有特色。
(五)比较分析
其一，在渔业类型方面，大陆法系与普通法系在划分标准上存在着明显差异。例如，日本《渔业法》规定有渔业权渔业、指定渔业，渔业权渔业包括定置渔业、区划渔业和共同渔业。类似地，中国台湾《渔业法》承认有渔业权渔业、特定渔业和娱乐渔业，渔业权渔业再分为定置渔业、区划渔业和专用渔业。普通法系则不然，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational fisheries)。中国大陆渔业法采取养殖业、捕捞业和娱乐渔业三分法，比较简化，若干理念亦不同于日本的和中国台湾的渔业法。
渔业类型是渔业权的类型和态样的基础，同一个国家或者地区的历史习惯、渔业经济结构、渔业组织的形态、渔业管理模式等相适应。渔业类型对于确定渔业权是否具有可转让性、是否存在着代价以及代价的多少等，均有密切关系。简言之，法律区分的渔业类型与它所确定的渔业权类型大体一致。
其二，在日本和中国台湾地区，其渔业法承认的定置渔业权和区划渔业权，同中国大陆渔业法及实务运作的养殖权和捕捞权相比，在法律结构上可以寻觅到共同点；但它们设置的共同渔业权或专用渔业权和入渔权，在法律构造上则同中国法上的渔业权相差甚远。
日本法认为渔业海域为公有水面，或曰公共用水面，历
若取得专用渔业权，渔会或者渔业生产合作社须先提出申请，渔政主管机关对此申请加以审核，若符合条件，便予以核准并颁发渔业执照，专用渔业权产生(中国台湾《渔业法》第6条、第15条)。该权只有经过这种行政许可程序才能产生，不因时效、优先或者习惯而取得。
专用渔业权不同于定置渔业权和区划渔业权的突出之点，在于它必须要有特定渔场的形成，以及申请人原则上限于渔会或者渔业生产合作社。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)虽然专用渔业权含有采捕权、养殖权，涵盖了定置渔业权和区划渔业权的内容，但却不是为了供给专用渔业权人自己实施养殖或者捕捞水生动植物所用，而是专为其会员或者社员准备的，个别情况下基于入渔权设定合同让与非会员或者社员；专用渔业权人只是拥有同他们签订入渔权设定合同，允许取得入渔权者进入渔场从事采捕或者养殖行为(或曰会员或者社员取得入渔权及行使入渔权)的资格。如果把专用渔业权比作仓库，它贮藏着采捕水产动植物的权能、养殖水产动植物的权能、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动植物的权能，那么，专用渔业权人犹如仓库主人，他自己并不亲自行使这些权能，只负责将这些权能分发给握有入渔权设定合同的会员或者社员，个别场合卖与已经签订了入渔权设定合同的非会员或社员。专用渔业权人犹如素食的父母，虽备有猪肉，但自己并不食用，完全是为其子女准备的。这里的猪肉好比专用渔业权中的采捕权和养殖权，这些子女如同会员或者社员，待他们向父母索食并获准时，便具有食用这些猪肉的权利。难怪有学者说，专用渔业权中的采捕权实际上 《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第3页)》
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个体交易配额(Individual tradable quotas)，是分配给许可证持有者的可捕获量的份额。它有两种确定方法：一是每年决定许可证持有者的可捕获量占总可捕获量(Total allowable catch)的份额和比率，另一是明示每年的固定的捕获量。许可证持有者所享有的可捕获量的份额应该具有可让与性，其市场价格取决于许可证所允许捕捞的鱼类的价值。许可证持有者据此可以规划拟捕捞的鱼类及其数量，实现利益最大化，也可以转让该配额。这同样可能导致配额集中到大型渔业企业。由于个体交易配额限制着可捕获鱼类的重量，会导致返航的渔船丢弃已经捕获的价格较低的鱼类，造成浪费。该配额是否属于重量的限制而非数目的限制，在国际法或者国内法尚无明文。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
(四)在中国大陆渔业法上的法律构造
中国大陆《渔业法》未采用入渔权的概念，亦未用渔业权及其养殖权、捕捞权的概念，而是对渔业及其所包含的养殖业、捕捞业加以规定(第10-20条；第21-27条)。《渔业法实施细则》还规定了定置渔业(第23条)和娱乐性游钓(第18条)。就实质内容观察，中国大陆《渔业法》规定的养殖业，等于日本渔业法所规定的区划渔业与第1种共同渔业之和，等于中国台湾渔业法所谓区划渔业加上入渔到专用渔业权渔场从事养殖水产动植物的渔业。中国大陆《渔业法》规定的捕捞业，等于日本渔业法所规定的定置渔业与第2种至第5种共同渔业之和，等于中国台湾渔业法所谓定置渔业加上入渔到专用渔业权渔场从事采捕水产动物的渔业。当然，因无入渔权制度，中国大陆渔业法上的渔业权制度在法律构造上非常有特色。
(五)比较分析
其一，在渔业类型方面，大陆法系与普通法系在划分标准上存在着明显差异。例如，日本《渔业法》规定有渔业权渔业、指定渔业，渔业权渔业包括定置渔业、区划渔业和共同渔业。类似地，中国台湾《渔业法》承认有渔业权渔业、特定渔业和娱乐渔业，渔业权渔业再分为定置渔业、区划渔业和专用渔业。普通法系则不然，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational fisheries)。中国大陆渔业法采取养殖业、捕捞业和娱乐渔业三分法，比较简化，若干理念亦不同于日本的和中国台湾的渔业法。
渔业类型是渔业权的类型和态样的基础，同一个国家或者地区的历史习惯、渔业经济结构、渔业组织的形态、渔业管理模式等相适应。渔业类型对于确定渔业权是否具有可转让性、是否存在着代价以及代价的多少等，均有密切关系。简言之，法律区分的渔业类型与它所确定的渔业权类型大体一致。
其二，在日本和中国台湾地区，其渔业法承认的定置渔业权和区划渔业权，同中国大陆渔业法及实务运作的养殖权和捕捞权相比，在法律结构上可以寻觅到共同点；但它们设置的共同渔业权或专用渔业权和入渔权，在法律构造上则同中国法上的渔业权相差甚远。
日本法认为渔业海域为公有水面，或曰公共用水面，历
史上形成的各个渔场由渔业生产合作社、渔业生产合作社联合社使用。这些渔业组织享有特定区域渔业权或者共同渔业权，渔民若进入渔场捕鱼，得成为这些组织的会员，与渔业组织订立协议取得入渔权(日本《渔业法》第8条)。中国台湾地区的法律认为水资源为公物(Public things)中的公共用物(res extra nostrum patrimonium)，(注：林柏璋：《台湾天然状态之水与水权之水之所有权》，《台湾水利》第49卷第1期，2001年3月，第196页。)渔业水域为自由公共水面，或曰公共水域，属于公物，(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)经由渔会或者渔业生产合作社就特定渔场申请专用渔业权(中国台湾《渔业法》第19条)，取得后再同其会员或者社员签订入渔权设定合同，由会员或者社员取得入渔权。在个别情况下，会员或者社员以外的人员也可以同渔会或者渔业生产合作社签订入渔权设定合同，取得入渔权。只有入渔权人才可以进入该专用渔业权渔场内从事渔业活动；无入渔权，则不得进入渔场采捕。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)这种专用渔业权和入渔权的法律构造最具特色，兹分析如下。
若取得专用渔业权，渔会或者渔业生产合作社须先提出申请，渔政主管机关对此申请加以审核，若符合条件，便予以核准并颁发渔业执照，专用渔业权产生(中国台湾《渔业法》第6条、第15条)。该权只有经过这种行政许可程序才能产生，不因时效、优先或者习惯而取得。
专用渔业权不同于定置渔业权和区划渔业权的突出之点，在于它必须要有特定渔场的形成，以及申请人原则上限于渔会或者渔业生产合作社。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)虽然专用渔业权含有采捕权、养殖权，涵盖了定置渔业权和区划渔业权的内容，但却不是为了供给专用渔业权人自己实施养殖或者捕捞水生动植物所用，而是专为其会员或者社员准备的，个别情况下基于入渔权设定合同让与非会员或者社员；专用渔业权人只是拥有同他们签订入渔权设定合同，允许取得入渔权者进入渔场从事采捕或者养殖行为(或曰会员或者社员取得入渔权及行使入渔权)的资格。如果把专用渔业权比作仓库，它贮藏着采捕水产动植物的权能、养殖水产动植物的权能、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动植物的权能，那么，专用渔业权人犹如仓库主人，他自己并不亲自行使这些权能，只负责将这些权能分发给握有入渔权设定合同的会员或者社员，个别场合卖与已经签订了入渔权设定合同的非会员或社员。专用渔业权人犹如素食的父母，虽备有猪肉，但自己并不食用，完全是为其子女准备的。这里的猪肉好比专用渔业权中的采捕权和养殖权，这些子女如同会员或者社员，待他们向父母索食并获准时，便具有食用这些猪肉的权利。难怪有学者说，专用渔业权中的采捕权实际上 《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第3页)》
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