论渔业权的法律构造、物权效力和转让

是渔民组织内的一种会员权，反映的是会员和渔会或者社员与渔业生产合作社之间的内部关系，而对外效力，仍以渔会或者渔业生产合作社即专用渔业权人的名义来行使。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)在这里，需要稍加更正的是，在对专用渔业权人、入渔权人以外的第三人方面，渔会或者渔业生产合作社是以其专用渔业权予以对抗，即对第三人主张专用渔业权；而会员或者社员则以其入渔权对抗第三人。于此场合，入渔权的内容正是专用渔业权含有的采捕权。所以，不宜把对外效力局限于专用渔业权。
　　至于这种情况下的专用渔业权人、入渔权人同入渔渔场的关系，非常类似于直接占有、间接占有，即入渔权人在其入渔权的范围内对渔场直接占有，专用渔业权人对该范围的渔场间接占有。
　　入渔权就像进专用渔业权渔场的通行证，会员或者社员若想在专用渔业权渔场内实际进行采捕或者养殖水生动植物的作业，离开入渔权不行。在这个意义上，入渔权起着权利能力的作用。但入渔权同时含有具体的采捕水产动植物的权能、养殖水产动植物的权能，属于实实在在的民事权利。在这点上，它又有别于权利能力。在后一种意义上，入渔权系分享专用渔业权的采捕或养殖水生动植物的权能而形成的，会员或者社员在入渔渔场内从事采捕或者养殖水生动植物的权利。它类似于中国大陆的农村承包经营权系分享农村土地所有权的部分权能而成立的情形。
　　上述模式的精义是，先由渔政主管机关授予渔会或者渔业生产合作社以专用渔业权，使其具有管理和使用渔场的权利，渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权所含采捕权转让给其会员或社员，并依法和入渔规章对会员或社员的采捕行为加以规范和管理。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)
　　中国大陆的渔业法及其渔业权制度没有采取上述法律结构，舍去了下述中间环节：渔会或者渔业生产合作社取得专用渔业权、渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权所含采捕权、养殖权转让给其会员或社员，仅仅规定了国家和渔业经营者两者之间的法律关系，实行渔业行政主管部门——渔业经营者，前者将渔业权直接授予后者的模式。渔场直接归国家所有并管理，而非先交给渔业经济组织；由渔业行政主管部门代表国家直接将渔业权授予作为申请人的渔业经营者，同时监督管理渔业权人的养殖或者捕捞活动，而非由渔业经济组织先从渔业行政主管部门取得渔业权，再通过渔业权合同使渔业经营者取得渔业权。如果一定要类比，那么中国大陆渔业法上的养殖权、捕捞权自身既带有渔业经营者进入渔业行政主管部门指定的渔场的资格，同时含有具体的养殖水生动植物的权能或者捕捞水生动植物的权能。换言之，所谓入渔权已被融入养殖权、捕捞权之中，只留实质效力，而失去了外形。
　　如此设计，可能是多种因素综合作业的结果。1、中国大陆的养殖业尤其是捕捞业的实践，是渔业经营者直接向渔业行政主管部门申请养殖证、捕捞许可证，从而取得从事养殖或者捕捞水生动植物作业的法律资格，而不是由渔民的组织颁发养殖证、捕捞许可证。2、中国大陆的《渔业法》未从渔业权的角度设计，而是着重渔业行政管理，难免忽视渔业权法律结构方面的研究，加上“1”的原因，除非抄袭日本渔业法、中国台湾地区的渔业法，不易设计出如此复杂的渔业权法律结构。3、现行法一直突出水资源归国家所有的原则，水资源、海洋资源、淡水生动植物资源为公共物品的理念淡薄，甚至没有，加上中国大陆一直强调行政管理，既然如此，水资源所有权为渔业权的母权，在渔业行政许可的“催生”和“准生”之下，渔业权自其母权中诞生，而不是通过渔民与其所在渔业组织签订合同而产生，就十分顺理成章。4、在中国大陆，国有土地使用权、土地承包经营权、水权、矿业权的原始取得，都是直接来自土地所有权人、水资源所有权人或者矿产资源所有权人处，无须经过类似渔会的中间组织，尤其是中间非行政组织

。相似的问题相同处理，这是人们的行为习惯。若唯独在渔业权制度上例外，没有充分的理由，是不易做到的。5、中国大陆存在着捕捞过度的严重问题，所以在许多海域实行休渔制度，采取渔船、捕捞许可证零增长的措施，力图维持最大持续生产量。
　　所有这些，都离不开强有力的监督、控制、惩罚，渔业行政主管部门具有权威，渔民的渔业组织软弱无力，难以胜任其责。中国台湾地区渔会、渔业生产合作社管理专用渔业权渔场的效果不理想的实际，已经证明了这一点。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)新西兰等国家实行渔业行政管理机构将“个体可转让配额”分配给渔业经营者的做法，效果不错，(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-69页。)从另一方面表明，我国采纳渔业行政主管部门把渔业权授予渔业经营者的模式，具有合理性。
　　其三，不仅中国台湾的《渔业法》规定了娱乐渔业权，美国的水权制度中规定有娱乐水权，其中包含着娱乐渔业权。中国大陆的《渔业法》虽无娱乐渔业权的规定，但《渔业法实施细则》涉及了“娱乐性游钓”(第18条)，今后的工作是使之明确地成为一种渔业权，以解决实务中出现的娱乐性游钓问题。
　　在中国台湾的渔业法上，娱乐渔业权涉及两种性质不同的法律关系。第一，就渔业权人和渔业行政主管部门之间的关系而言，游客在水上采捕水生动植物或观光的行为在法律上视为娱乐渔业权人的行为，系娱乐渔业权人所享有的在水上采捕水生动植物之权、乘渔船观赏捕捞作业或海洋生物及生态之权行使的具体表现形式。娱乐渔业权人在水上采捕水生动植物的权利、入渔到专用渔业权渔场从事采捕水生动植物的权利，同区划渔业权、入渔权等相比没有质的不同，因为在这些渔业权的情况下存在着权利人雇佣他人实施采捕作业的事例；但乘渔船观赏捕捞作业或海洋生物及生态之权则超出了狭义渔业权的范畴，距离典型物权更远，属于动态的经营权类型。第二，在娱乐渔业权人和游客之间存在着民法范畴的合同关系，当然，定位在旅游合同还是承揽合同，各有其道理，需再斟酌。中国大陆的渔业法若明确规定娱乐渔业权，可以借鉴上述理论。
　　其四，虽然中国台湾地区的《渔业法》将渔业权定性为在一定水域“经营”采捕或者养殖水产动植物之权，但有学者认为，渔业权与其说是经营权，倒不如说是水产动植物的“采捕权”或者“养殖权”。(注：欧庆贤、陈美宇：《渔业权制度》，《中国水利》第487期，1993年7月，第44页。)笔者亦认为，经营权应为渔业经营者内部所进行的生产活动之权，反映不出渔业权的本质品格；养殖权为渔业经营者使用水域使其所放养的水生动植物正常生长的资格；捕捞权系渔业经营者取得水生动植物所有权的资格。由此看来，中国大陆的《渔业法》未沿袭渔业权系“经营权”说，而是着眼于养殖、捕捞，待它再予修正时从权利的角度明确，值得肯定。
　　其五，在中国台湾，渔业权系经营沿海、近海捕捞或者养殖水产动植物的权利，未在专属经济区海域等领海以外的海域作渔业权经营的核准，故其渔业权只存在于沿海、近海的海域，属于沿岸渔业权。(注：陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第5页。)与此不同，中国大陆《渔业法》明确规定，国务院渔业行政主管部门批准发放在公海或者由我国与有关国家缔结协定确定的共同管理的渔区从事捕捞作业的捕捞许可证(第23条第2款前段)。这表明渔业权存在的海域不限于沿海、近海，符合现代海洋法的发展潮流，符合逻辑，应予坚持。
　　　　　　二、渔业权的物权效力
　　渔业权作为准物权，既有物权效力，同时又表现出特殊性。
　　(一)渔业权的排他效力
　　所谓渔业权的排他效力，包含两方面的内容，一是指在同一特定水域不得同时存在二个以上的渔业权；二是指在同一特定水域只能存在一个渔业权，不得同时存在水权等用益物权。
　　1、同一特定水域不得同时存在二个以上的渔业权
　　基于养殖的自然物理性质，数个养殖权不得同时并存于同一特定水域，除非实行区分养殖权制度，或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物。捕捞权的情况比较复杂，需要具体分析。在我国，由于不存在专用渔业权或共同渔业权作为

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