论渔业权的法律构造、物权效力和转让

中间环节，所以，在近海、公海乃至他国水域捕捞，可以允许数个捕捞权同时存在于同一渔场，这些捕捞权之间不具有排他性。在这点上，捕捞权确实不同于典型的用益物权。例如，在我国管辖的北部湾渔场，就既有广西省、广东省的渔船从事捕捞作业，又有海南省的渔船从事捕捞活动。每条渔船的作业海域可能重叠，在这些渔业权之间的关系上，不宜用排他性予以描述。但这些捕捞权与存在于其他渔场的渔业权之间，则是相互排斥的。对此，《渔业法实施细则》规定，从事外海生产的渔船，必须按照批准的海域和渔期作业，不得擅自进入近海捕捞(第15条第1款后段)。定置渔业一般不得跨县作业。……海洋定置渔业，不得越出“机动渔船底拖网禁渔区线”(第23条)。在内水捕捞，有的特定水域(如一个特定的局部湖面)只存在一个捕捞权，这表明该捕捞权具有排他性。
　　在中国台湾，对于定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权诸狭义渔业权，一般认为具有排他性，即在同一水域上不能并存定置渔业权、区划渔业权或者专用渔业权。(注：欧庆贤、陈美宇著前揭《渔业权制度》，第48页；陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第47页；何世全著前揭《公害对造成渔业权侵害之民事救济》，第79页。)但对特定渔业经营权和娱乐渔业经营权则持不同的看法，就特定渔业、娱乐渔业同种或者异种经营权相互之间不具有排他性和优先性，可以同时并存于同一水域。当然，在特定渔业经营权和娱乐渔业经营权的权利范围内，对未取得特定渔业或娱乐渔业经营权的第三人，则仍然具有排他性，受不法侵害时，自然可以请求民事救济。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第204页。)这表明渔业权在排他性方面具有特色。
　　还有，在日本、中国台湾的渔业法上，就入渔权而言，特定区域渔业权、共同渔业权或专用渔业权，是在特定水域形成渔场，供多数入渔权人共同捕捞所用，此时，各入渔权可以并存于同一水域，在同一期间内，入渔权人都在同一个渔场捕捞，即可使用的水域范围相同；而且，由于入渔规章或者入渔合同中并无关于每艘渔船可捕捞量或者是每次出海作业可捕捞量的限制，渔场内的水产动植物资源，只要不是法令禁止或者限制捕捞的，均可采捕，所以，每个入渔权人所面临的、可以捕捞的水产动植物资源量是相同的。(注：陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第48-49页。)这表明，这些入渔权之间不具有排他性。在中国大陆，虽不存在上述法律结构，但捕捞权可以并存于同一渔场，如同入渔权相互之间无排他效力。
　　2、在同一特定水域只能存在一个渔业权，不得并存着水权等用益物权
　　划定航道，涉及水产养殖区的，航道主管部门应当征求渔业行政主管部门的意见(《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第27条第2款前段)。如果渔业行政主管部门基于正当理由不同意，就表明渔业权排斥航运水权。
　　在渔业权与排污权之间的关系上，原则上排污不得侵害渔业权。例

如，海洋石油钻井船、钻井平台和采油平台不得向海域处置含油的工业垃圾。处置其他工业垃圾不得对渔业水域造成污染(《中华人民共和国海洋环境保护法》第14条)。在水产养殖场不得新建排污口，既有的排污口不符合国家排放标准的，应当限期治理(《中华人民共和国海洋环境保护法》第18条第2款)。向海域排放含热废水，应当采取措施，保证邻近的渔业水域的水温符合国家水质标准，避免热污染对水资源的危害(《中华人民共和国海洋环境保护法》第22条)。《中华人民共和国水污染防治法》也规定了排污不得侵害渔业权的内容(第12条、第27条、第28条)。
　　(二)渔业权的优先效力
　　1、渔业权在法律效力上优先于债权。某特定水域本来存在着租赁权，当该水域成为渔业权的客体时，该租赁权终止。在严格的意义上，这是渔业权排他性的表现。
　　2、渔业权在法律效力上优先于水资源所有权。水资源所有权虽然是渔业权产生的母权，但在特定水域的利用方面，渔业权优先于水资源所有权，水资源所有权人不得妨碍渔业权的行使；在取得所捕捞的水生动物所有权方面，属于捕捞权的效力，水资源所有权不发挥作用，否则，渔业权就没有存在的价值。
　　3、渔业权在法律效力上优先于其他用益物权。有时渔业权与水权虽然可以并存于同一水域，但渔业权优先受到保护。例如，任何单位和个人，在鱼、虾、蟹、贝幼苗的重点产区直接引水、用水的，应当采取避开幼苗的密集期、密集区，或者设置网栅等保护措施(《渔业法实施细则》第26条)。
　　4、渔业权相互之间的优先效力。此处所谓渔业权相互之间的优先效力，仅指并存于同一特定水域的数个渔业权之间的效力顺序，不包括数个渔业经营者申请某一特定水域的渔业权，渔业主管部门只批准其中一人取得渔业权的类型。因为按照物权排他性的一般原理，这种情况属于渔业权排他性的范畴。既有的物权优先效力的理论，将上述现象归入优先效力之中，需要反思。
　　据此，所谓渔业权的优先性，是指在同一水域上存有两种以上的渔业权时，先成立的渔业权较后成立的渔业权为优先，所以渔政主管机关应撤销后成立渔业权的核准，(注：欧庆贤、陈美宇著前揭《渔业权制度》，第48页；陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第47页。)就值得商榷，因为按照笔者的观点，这个性质属于渔业权的排他性。同理，日本渔业法所谓定置渔业许可的优先顺序(第15-16条)、中国台湾渔业法所规定的定置及区划渔业权的核准优先顺序(第18条)，大多不是渔业权相互之间的优先顺序，而是哪个渔业申请人处于优先位置，取得渔业权，其他渔业申请人得不到渔业权。换言之，它们大多是渔业权排他性的表现。
　　(三)关于渔业权追及效力的评论
　　有中国台湾学者认为，所谓渔业权的追及性，是指渔业权水域被侵占或者渔业权行使遭受妨害或有妨害之虞时，渔业权人得请求中止侵占之返还请求权，或除去妨害或是请求预防妨害，并准用中国台湾民法第962条之物上请求权规定为救济。但是由于渔业权不具有物的直接支配权，所以就不必去考虑物的返还请求，因此实质上渔业权在物上请求权上，仅有妨害排除请求权和妨害预防请求权而已。(注：欧庆贤、陈美宇著前揭《渔业权制度》，第48页；陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第47页。)这种观点实际上是渔业权的追及效力等同于渔业权的请求权。
　　关于物权的追及效力与物上请求权之间的关系，见仁见智，笔者持两者均有独立存在的价值，虽然相互有交叉，但并非完全重合的观点。赞同在渔业权场合，物权的追及效力基本上不表现为渔业权返还请求权的观点，但不同意妨害预防请求权(消除危险请求权)为渔业权追及效力的一种表现的意见，因为这种情况不符合物权追及效力的定义。
　　(四)渔业权的请求权
　　1、物的返还请求权。渔业权不是对水生动植物的所有权，所以，渔业权所作用水域中的水生动植物被他人侵占，无渔业权返还请求权发挥作用的余地。在养殖权场合，渔业经营者系基于其水生动植物的所有权，而非渔业权，请求侵占水生动植物者予以返还。在捕捞权场合，水生动植物不属于渔业权人所有，在它们被盗捕之后，因其脱离开捕捞权所作用的水域，所以它们不再是渔业权的客体，渔业权的效力不及于它们。渔业权的效力所及，只是当他人不法侵占渔业权所作用的水域时，渔业权人有权主张其渔业权，将不法侵占人驱逐出该特定水域。但这种权利与其说是物的返还请求权，倒不如认为属于停止侵害请求权、排除妨碍请求权，更为贴切。
　　2、停止侵害请求权。渔业权被他人不法侵害时，渔业权人有权请求停止侵害。该物上请求权主要适用于他人擅自进入养殖证、捕捞许可证所划定的水域，擅自捕捞该水域里的水生动植物等场合。
　　3、排除妨碍请求权。当存有妨碍渔业权行使的障碍时，渔业权人可以直接主张也可以通过诉讼主张，请求不法妨碍渔业权行使之人将该妨碍排除。该物上请求权主要适用于他人不法在养殖证、捕捞许可证所划定的水域及其周围设置障碍物，影响乃至阻止渔业权人从事养殖或捕捞作业等场合。
　　4、消除危险请求权。当存有污染水域、堤坝将要决口等致渔业权损害的现实危险时，渔业权人可以直接也可以通过诉讼向危险责任者主张消除该危险。该物上请求权主要适用于水域污染将导致水生动植物死亡或不正常生长、堤坝行将决口会导致所养水生动物逃逸、水下爆破等作业致使水生动物死亡或逃逸等，最终使渔业权遭受损害的场合。

《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第5页)》