论渔业权的法律构造、物权效力和转让
当渔业权人从事养殖或捕捞的设施遭受不法损害时，渔业权人可以直接或者通过诉讼请求侵权行为人予以修复。
三、渔业权的转让
中国大陆《渔业法》规定，捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造(第23条第3款)。否则，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处10000元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任(第43条)。就其字面含义看，是在否定渔业权的让与性。究其原因，一是由于我国渔业实务中存在过度捕捞，鱼群的自然再生量低于捕捞量，已经造成渔业资源衰退，需要严加控制捕捞规模和捕捞量，在渔船和捕捞许可证方面实行零增长的政策。因贯彻《渔业法》第22条前段关于“国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度”的规定比较机械，致使否认捕捞权的让与性。二是渔民本来就缺乏比较容易地转变职业所应具备的一定技能，何况在目前，渔民的就业形式不容乐观，因转让捕捞许可证而产生无生活来源，乃至社会问题，显然应该避免。这是禁止转让捕捞许可证的重要原因。
不过，上述原则若绝对化，也会带来一些问题。在西方国家，虽然减少捕捞作业可以优化使用海洋资源，减少过度开发的外部成本，但同时却制造了另一种社会成本，即失业的增加、当地渔业社会的萎缩。(注：朱迪·丽丝(Judish Rees)：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨有孝、秦建新等译，商务印书馆，2002年5月版，第376页。)此其一。其二，渔民因年迈、体弱、外迁、改换职业等原因，需要卖掉渔船，于此场合，若仍禁止随渔船的转让而让与捕捞许可证，显然缺乏道理。因为捕捞许可证虽然是颁发给渔民等渔业经营者的，但其颁发的根据却是因为渔船
为了说明上述结论的正确性，可以简要地考察普通法系一些国家关于渔业权转让的制度及其态度。近年来，普通法系的若干国家，其渔业管理的观念正发生着转变，通过市场机制的运作，以求兼顾养护和更有效率地利用渔业资源，达到最高持续产量的目标，成为渔业管理的方向。通过对每一单位捕鱼量征税，或者拍卖剩余的捕捞权，那些最有效率的渔业经营者继续从事渔业经营，而那些成本高效率低的渔船将被迫退出渔业经营。(注：朱迪·丽丝(Judish Rees)：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨有孝、秦建新等译，商务印书馆，2002年5月版，第376页。)“个体可转让配额制度”(Individual transferable quotas system)为其代表。
该项制度的基本内涵是：1、渔业行政管理机构依据渔区内各鱼种的适当生产量，决定其总可捕捞量。该总可捕量称为总配额。2、渔业行政管理机构依据一定标准，将总配额分配给渔业经营者，使之拥有某一特定渔业、鱼种和渔区中一定比例的可捕捞量。3、渔业经营者欲取得该配额，必须向渔业行政管理机构申请，取得该配额后，有权在配额范围内从事捕捞活动。4、配额持有人有权将该配额出卖、出租，也可以采取其他转让方式，故称为“个体可转让配额”。有人认为，这种渔业行政管理机构和配额持有人之间的关系，在法律性质上属于资源租赁(Resources rental)，配额价格乃基于预估的各种鱼类的市场价值而定。
从中看出，“个体可转让配额”具有以下性质：1、专属性(Exclusivity)，只有配额持有人才有权捕捞该配额范围内的鱼种。2、持续性(Duration)，该配额的存续期间是长期的。3、可让与性(Transferability)，该配额持有人可以通过买卖、租赁等方式自由转让该配额。这使配额持有人对渔获量或者渔藏量享有利益，配额成为一种私有财产权。如果说许可证制度也具有专属性和持续性的话，那么，可让与性则为“个体可转让配额”制度所独有，并成为其核心。当然，“个体可转让配额”制度和许可证制度并非互不相容，其实，配额本身实为许可证制度的高度变形，因为只有购买到配额才能从事捕捞活动，并且，配额的上限受总可捕量的制约。(注：R.Q.Grafton,IndividualTransferable Quotas and the Groundfish Fisheries of Atlantic Canada,Minister of Supply and services Canada,(1993).转引自陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第106页；参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第64-65页。)
“个体可转让配额”制度最先实施于新西兰和澳大利亚，取得了令人满意的效果。新西兰于1983年修正其渔业法，贯彻渔业资源养护和渔获利益并重的精神。从渔业经营者的角度观察，“个体可转让配额”制度的优点如下：1、会使渔业经营更具有弹性，例如，渔业经营者因个人理由在一定时间内无法经营配额内的渔业时，便可出售或者出租配额。这样，渔业经营者自身不会受损失，受让人可以继续经营配额内的渔业，不致造成渔业资源浪费，使政府能够维持“最高持续产量”的目标。2、取得配额后，可以就该配额内的渔业经营与他人合伙从事捕捞作业，分散独立经营的风险，取得配额内的最大渔获利益，有效利用渔业资源。3、拟退休或者经营不善的配额享有人可以把配额卖给政府，不致造成损失。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-66页。)
为保障“个体可转让配额”制度良好地实施，还设有若干辅助措施，主要如：1、配额监督报告系统。其内容包括陆地卸载渔获记录、渔获物在海上卸载给他人的记录、配额管理报告。2、配额交易系统。3、对超额捕捞和附随捕捞的处理措施。此处所谓超额捕捞，是指捕捞量超过配额额度10%以上的情形。对超额部分，或者以折价方式卖与政府，或者就超额部分向政府购买额度。此处所谓附随捕捞，是指已经捕获的鱼种不在配额所允许的范围内的现象。发生此类情况，应将附随捕捞的鱼种缴回政府，不然，会被处以罚款；或者就附随捕捞的鱼种向政府购买配额。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-66页。)
在加拿大，1968年发布了一项禁令，禁止额外渔船进入，禁止连续捕鱼不到5年的船只，但是几乎占有全部捕获量的船主则给予了持久的、可更新的许可证。这些许可证可转让给任何替代渔船，甚至持有人可以把渔船连同许可证一起出售。(注：P.Copes,Rational Resources Management and Institutional Constraints:The Case of the Fishery,in J.A.Butlin,(ed.)Economics and resources Policy,London,Longman,113-128(1981).转引自朱迪·丽丝著前揭《自然资源：分配、经济学与政策》，第413页。)
在日本《渔业法》、中国台湾《渔业法 《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第6页)》
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三、渔业权的转让
中国大陆《渔业法》规定，捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造(第23条第3款)。否则，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处10000元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任(第43条)。就其字面含义看，是在否定渔业权的让与性。究其原因，一是由于我国渔业实务中存在过度捕捞，鱼群的自然再生量低于捕捞量，已经造成渔业资源衰退，需要严加控制捕捞规模和捕捞量，在渔船和捕捞许可证方面实行零增长的政策。因贯彻《渔业法》第22条前段关于“国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度”的规定比较机械，致使否认捕捞权的让与性。二是渔民本来就缺乏比较容易地转变职业所应具备的一定技能，何况在目前，渔民的就业形式不容乐观，因转让捕捞许可证而产生无生活来源，乃至社会问题，显然应该避免。这是禁止转让捕捞许可证的重要原因。
不过，上述原则若绝对化，也会带来一些问题。在西方国家，虽然减少捕捞作业可以优化使用海洋资源，减少过度开发的外部成本，但同时却制造了另一种社会成本，即失业的增加、当地渔业社会的萎缩。(注：朱迪·丽丝(Judish Rees)：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨有孝、秦建新等译，商务印书馆，2002年5月版，第376页。)此其一。其二，渔民因年迈、体弱、外迁、改换职业等原因，需要卖掉渔船，于此场合，若仍禁止随渔船的转让而让与捕捞许可证，显然缺乏道理。因为捕捞许可证虽然是颁发给渔民等渔业经营者的，但其颁发的根据却是因为渔船
而非渔民等渔业经营者，只有存在符合渔业法要求的渔船，待该渔船的所有权人申请捕捞许可证时，渔业行政管理部门才会核发给捕捞许可证；没有渔船，只有渔民等渔业经营者的申请，不会核发捕捞许可证。所以，捕捞许可证虽然不可单独转让，但当渔船转让时，捕捞许可证应该随该渔船的转让而转让，并且必须办理过户登记手续。同理，捕捞许可证也不允许单独出租，只能随着渔船的出租而交由承租人暂时持有捕捞许可证。承租人以该渔船从事捕捞作业致人损害，如因该渔船所致，由渔船的出租人而非承租人负责。
为了说明上述结论的正确性，可以简要地考察普通法系一些国家关于渔业权转让的制度及其态度。近年来，普通法系的若干国家，其渔业管理的观念正发生着转变，通过市场机制的运作，以求兼顾养护和更有效率地利用渔业资源，达到最高持续产量的目标，成为渔业管理的方向。通过对每一单位捕鱼量征税，或者拍卖剩余的捕捞权，那些最有效率的渔业经营者继续从事渔业经营，而那些成本高效率低的渔船将被迫退出渔业经营。(注：朱迪·丽丝(Judish Rees)：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨有孝、秦建新等译，商务印书馆，2002年5月版，第376页。)“个体可转让配额制度”(Individual transferable quotas system)为其代表。
该项制度的基本内涵是：1、渔业行政管理机构依据渔区内各鱼种的适当生产量，决定其总可捕捞量。该总可捕量称为总配额。2、渔业行政管理机构依据一定标准，将总配额分配给渔业经营者，使之拥有某一特定渔业、鱼种和渔区中一定比例的可捕捞量。3、渔业经营者欲取得该配额，必须向渔业行政管理机构申请，取得该配额后，有权在配额范围内从事捕捞活动。4、配额持有人有权将该配额出卖、出租，也可以采取其他转让方式，故称为“个体可转让配额”。有人认为，这种渔业行政管理机构和配额持有人之间的关系，在法律性质上属于资源租赁(Resources rental)，配额价格乃基于预估的各种鱼类的市场价值而定。
从中看出，“个体可转让配额”具有以下性质：1、专属性(Exclusivity)，只有配额持有人才有权捕捞该配额范围内的鱼种。2、持续性(Duration)，该配额的存续期间是长期的。3、可让与性(Transferability)，该配额持有人可以通过买卖、租赁等方式自由转让该配额。这使配额持有人对渔获量或者渔藏量享有利益，配额成为一种私有财产权。如果说许可证制度也具有专属性和持续性的话，那么，可让与性则为“个体可转让配额”制度所独有，并成为其核心。当然，“个体可转让配额”制度和许可证制度并非互不相容，其实，配额本身实为许可证制度的高度变形，因为只有购买到配额才能从事捕捞活动，并且，配额的上限受总可捕量的制约。(注：R.Q.Grafton,IndividualTransferable Quotas and the Groundfish Fisheries of Atlantic Canada,Minister of Supply and services Canada,(1993).转引自陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第106页；参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第64-65页。)
“个体可转让配额”制度最先实施于新西兰和澳大利亚，取得了令人满意的效果。新西兰于1983年修正其渔业法，贯彻渔业资源养护和渔获利益并重的精神。从渔业经营者的角度观察，“个体可转让配额”制度的优点如下：1、会使渔业经营更具有弹性，例如，渔业经营者因个人理由在一定时间内无法经营配额内的渔业时，便可出售或者出租配额。这样，渔业经营者自身不会受损失，受让人可以继续经营配额内的渔业，不致造成渔业资源浪费，使政府能够维持“最高持续产量”的目标。2、取得配额后，可以就该配额内的渔业经营与他人合伙从事捕捞作业，分散独立经营的风险，取得配额内的最大渔获利益，有效利用渔业资源。3、拟退休或者经营不善的配额享有人可以把配额卖给政府，不致造成损失。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-66页。)
为保障“个体可转让配额”制度良好地实施，还设有若干辅助措施，主要如：1、配额监督报告系统。其内容包括陆地卸载渔获记录、渔获物在海上卸载给他人的记录、配额管理报告。2、配额交易系统。3、对超额捕捞和附随捕捞的处理措施。此处所谓超额捕捞，是指捕捞量超过配额额度10%以上的情形。对超额部分，或者以折价方式卖与政府，或者就超额部分向政府购买额度。此处所谓附随捕捞，是指已经捕获的鱼种不在配额所允许的范围内的现象。发生此类情况，应将附随捕捞的鱼种缴回政府，不然，会被处以罚款；或者就附随捕捞的鱼种向政府购买配额。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-66页。)
在加拿大，1968年发布了一项禁令，禁止额外渔船进入，禁止连续捕鱼不到5年的船只，但是几乎占有全部捕获量的船主则给予了持久的、可更新的许可证。这些许可证可转让给任何替代渔船，甚至持有人可以把渔船连同许可证一起出售。(注：P.Copes,Rational Resources Management and Institutional Constraints:The Case of the Fishery,in J.A.Butlin,(ed.)Economics and resources Policy,London,Longman,113-128(1981).转引自朱迪·丽丝著前揭《自然资源：分配、经济学与政策》，第413页。)
在日本《渔业法》、中国台湾《渔业法 《论渔业权的法律构造、物权效力和转让(第6页)》
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