关于设立我国临时仲裁制度的几点构想

在的争议提交仲裁的书面协议，都是有效的”。《英国仲裁法》第1条第1款规定：“高等法院不应以裁决表面存在事实错误或法律错误为由，搁置或发回重审依据仲裁协议所作的裁决。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2条第（e）款：“本法典条款提到当事人已协议，可以协议或者以任何其它方式提到当事人协议的，该协议包括协议中提到的任何仲裁规则。”由此可见，仲裁协议的范围基本上是不应受到限制的，并且协议的不可撤销的强制性是应得到保障的。固然常设权构可以先行制定仲裁规则，但不可因此而要求统一，更不可对当事人选择仲裁员的权利予以限制，因为这种限制在上述情况下实质上是剥夺了当事人对解决争议方式的选择权。
4、临时仲裁与制度化。不能认为当事人以自行决定的方式（规则）解决争议就是混乱，是对制度所要求的规范性的破坏，因为对私权行为的保障，本身就应是法律制度的要求。弗里德曼说：法律是“法律制度响应社会要求生产的东西”，法律制度的职能是维护正义、解决争端，其“另一基本职能是社会控制”，〈33〉解决争端对法律或法院而言是被动的，但控制社会却是一种主动干预行为，但同样应是社会的需要所决定的。私权行为不需要干预，但需要控制，除非当事人要求法院解决，但违背正义的行为是为法律所禁止的，因此，从这个意义上说，临时仲裁是法律应予控制的行为，而不是以规则来干预的行为，这不是社会的需要，原因正基于此。但很具体也很容易疑惑的是，当事人个人不按法院的诉讼规则，以及在实体法的适用上不按法律规定来处分自已的权利，是否“违法”而不究？或者是坐视不管，并进一步可获得法院的承认和执行？答案是肯定的。包括对仲裁规则和仲裁员的选择，当事人实际上是自行处分了自已的权利，对社会而言并无妨碍，除非违背正义，也就是可撤销的仲裁裁决，但也仅限于违背公正原则的行为，如仲裁员受贿、仲裁员的越权行为，对数字计算错误等。对制度的理解因此而不能被认为是只有法定规则而无个人自由，这是法律所不能做到也不应去做的。法律恰恰应该保障这种自由。博登海默说：“没有秩序  的正义和没有正义的秩序”都不配被称为“法律”，但“真正伟大的法律制度”是“以某种具体的妥切的方式将刚性和灵活性完美结合”的制度，即“法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，”可以是“规则”，也可以是原则。〈34〉当然，并不仅是法律可选择的存在方式决定了这一切，而是在于法律的实质所决定的，即法律是由它所保护的和所限制的对象，决定了它的存在和存在形式。
5、有关现有社会组织为基础设

立临时仲裁制度的问题。毕竟我国现实法治状态还不能证明私权领域的个人行为，有可利于其权利实现的条件，充分行使个人权利需要法律意识的培养，对个人权利的意识应该被认为是建立对法律的自觉意识之上的，惟其如此，个人的行为才是可被充分可信任的。因此，《仲裁法》对临时仲裁的缺漏并非毫无理由，法制的建立不可省略其过程。那么，对现有社会组织的存在和充分发挥其作用，正是完成这一过程的必需。人民调解组织、社区居委会。村委会，其它如法律服务机构中的律师事务所，在实际履行其职能中均有调处民间纠纷的义务，但这类职能仅承载了其可能和应承载的社会责任中的不完整部份，赋予其临时仲裁权，则既有充分的社会基础，又是可充分信任的，并且，这类组织和机构有一定的社会知名度，易于取得当事人双方的信任，也方便了争议的解决所要求的及时、有效，更为具体的是，以现有体制可对其充分进行管理和指导。当然，在有关行业管理上应以仲裁协会为最高权力机构，这类组织机构并不体现归行管理的要求，但可以  赋予其兼有的职能，在行业上接受仲裁协会的指导和管理。当然，仅仅有此仍然是不  够的，虽说从实际情况上看，这类组织和机构分布的广泛性和规范性都有扎实的基础，但临时仲裁制度毕竟不能违背和侵犯当事人选择仲裁员的权利，这当然在形式上看这类社会组织和机构的仲裁范围以普通民间纠纷为主，但若扩大到某些社会性组织，如专业性协会、商会、医学会、科技协会等，则无疑可解决某些专业问题带来的妨碍。当然，有关临时仲裁制度设立的限制性规定，从总体的发展趋势上讲，都是限制始终不如不限制为好，但我们希望的是一种实际可行的推行方式的实现。
四、结束语
也许关于构想只能从原则上讲而难以具体，而有关临时仲裁制度的设立似乎所需要的并非是在理论上讲清应当与否，因为毕竟这是一个既古老又出新的话题，最关键的是这类构想能否转化为实际操做方案，所需的呼吁也应是有理有据的。观念的转变首先要说服的是自已而不是别人，这样不等于懂得就可转为实际行为。美国有关选择性争议解决方式（ADR），对“调解”与“传统仲裁”的结合，〈35〉表明现代社会的需要是相通的，因为我国市场经济的发展虽然不能与之相比，但在有关大量民间争议不能及时解决，法院诉讼费时、费力、费钱，积案有增无减，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急，寻找办法和出路的实际需要，虽然不当之处在所难免，但需要的是在慎审后应有的行动。

二00三年十月六日完稿

注释：
〈1〉1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第二款规定：“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所做裁决”。其“前者即指临时仲裁，我国已加入该公约，外国临时仲裁裁决可在我国得到承认并执行”。引自《中华人民共和国仲裁法全书》，全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局编著  胡康生主编  法律出版社  1995年版  P136
〈2〉《法律的概念》  [英]  哈特  中国大百科出版社  1996年版  P25
〈3〉见前注〈1〉P4
〈4〉参见《中国大百科全书》（法学）  中国大百科全书出版社  1984年版  P807
〈5〉参见《商法全书》  江平主编  中国广播电视出版社  1995年版  P495
〈6〉参见前注〈1〉P9
〈7〉参见《法律制度》  弗里德曼著  李琼英  林欣译  中国政法大学出版社  1994年版  P23
〈8〉参见《法律现代化与意识形态化色彩》  陶广峰  《中国法学》  2003年第4期  P42  1996年第二版  P44
〈9〉《法学概念  》  吴祖谋主编  武汉大学出版社
〈11〉参见前注〈4〉  P412
〈12〉参见前注〈1〉P1
〈13〉参见前注〈1〉  P7-P9
〈14〉参见《民法法典化的价值、模式与学理》  肖厚国  《民商法学  》  中国人民大学书报资料中心  2001年第9期  P16
〈15〉《论建立独立、开放与能动的司法制度》  周汉华  《法学研究》  1999年第5期  P6
〈16〉参见前注〈15〉  P10
〈17〉参见《我国司法制度的转型》  谷安梁  《政法论坛》  2001年第4期

《关于设立我国临时仲裁制度的几点构想(第5页)》