从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

法官之一乔治·杰塞尔伯爵指出：“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利……”(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第4页。)
　　(二)经济基础
　　美国学者伯纳德·施瓦茨指出，法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第23页。)正是这种价值观念及其赖以产生的社会经济基础的变化，才使英国学者梅因得出了“从身份到契约”的历史发展的著名论断。契约自由就反映了那个时代的价值观念及经济基础。正如泰格所言，资产阶级法学家常常爱称，从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的。这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的分析错误。历史事实是：一个发达的资产阶级社会关系体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外地都是双边的，并在名义上经双方同意而成立。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。分析的错误则在于，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制，而后者又决定于技术水平、对立的阶级力量以及生产力的一般发展状况。没有自由交易的全国性“共同市场”，精妙的契约理论就不能使社会关系转变。(注：泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨等译，学林出版社，1996年版，第203-204页。)
　　如果说自然法理论为契约自由原则的形成提供了精神指导的话，那么，自由的经济则是其产生的最合适的土壤。这是因为自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件：
　　1.自由经济主体的自主性与平等性　在18、19世纪，资本主义正处在自由竞争的鼎盛时代，单从经济学的角度看，自由竞争的主体具有平等性和自主性。竞争的双方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格尔指出：“契约双方当事人在以直接独立的人相对待，所以契约：(甲)从任意性出发(自由)；(乙)通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为的普通的意志……”(注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第82页。)主体的身份平等和意志自由是实现契约自由的先决条件，即主观条件，诚如格兰特·吉尔默所言：“古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭借社会政策来限制个人的自治和市场的自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展……从两者的理论模式看——契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待，他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。”(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第202页。)虽然说，19世纪不是真空的时代，但当时主体间的相对平等是可能存在的。因为我们不能忘记，那是自由竞争的时代。
　　2.缔约当事人的可选择性　一个完备的市场，应有多个自由的主体并存，每个主体根据市场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相对人，这是实现契约自由的客观条件。如果没有可供选择的主体，则其缔约自由就难以实现，因为其所接受的缔约条件就难以公允，其追求最大利益的自由就会被事实上剥夺，其自由也就只能是徒具形式。
　　3.交换分配的公正　自由经济能实现交换分配的公正。公平的交换，是自由经济和契约法的共同目的。黑格尔指出：“契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别，在价值上却是彼此相等的。”(注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第84页。)自由经济的基本观念是：主观意志完全自由的主体，自主地选择缔约的当事人，按照市场的规则，并借助于自己的技能和判断力，讨价还价，进行谈判。市场原则反映在有关要约、反要约和承诺的规则上。每一方都没有向另一方提供信息的义务。对讨价还价的唯一限制是不得使用诈欺和虚伪的陈述。(注：沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社，1993年12月第1版，第5页。)自由自主的交换不仅能提高对财产之利用的效率，使整个交换过程呈现增值，交换双方达到各自交换的最初设定目标，而且，在这种前提下的交换必定是公平的。自由的经济理论确实相信，只要人们真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的结局。(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)当然，这里所讲的公平也仅仅是理论和意念中的东西，与事实上所发生的交换可能存在距离。但是，的确如自由经济理论所假设的那样，如果在没有外部压力影响下当事人自由自主交换和选择的结果，有什么理由去认为它是不公正的呢?
　　正是由于以上理由，自由竞争的经济基础才使契约自由原则有了置身的最适宜的土壤。劳伦斯·弗里德曼(lawrence  friedman)教授认为，古典契约法的理论模式是与自由模式——即放任主义的经济理论相适应的。在这两个模式中，当事人是被当作个体经济单位来对待的。他们在理论上享有完全的自主性和意志自由。(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)格兰特·吉尔默补充说，我相信弗里德曼教授不会这样认为，建构这两种模式的法学家和经济学家因受彼此工作的影响或熟悉彼此的工作才导致了相似结果的产生……确切地说，这是由于法学家和经济学家都对同一刺激产生了相似的反映，才因此创立了彼此协调的理论体系。很明显，这两种体系都是时代要求的反映。(注：格兰特·

吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285页。)
　　(三)政治基础
　　虽然说契约自由原则是私法领域内，具体说是契约法领域内的原则，但这一原则的提出却是出于与公共权力的抗衡的本意。这一原则的提出、巩固以及将其法定化的过程，就是资产阶级与封建专制斗争的过程，这是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。如果我们仅仅从“自由的交换”这一条主线去考察契约的发展史的话，那么它与私有制、社会分工及所有权的起源应该是一致的，在奴隶社会和封建社会也不可能没有“完全自由的交换”，奴隶与奴隶之间、平民与平民之间、奴隶主与奴隶主之间或封建主与封建主之间也可能存在平等的交换，但这种交换不具有普遍的性质。正如学者所言，在古代罗马时代，契约自由在很大程度上是作为罗马法的一种理想而存在。但这并不是罗马法的过错，因为要在有皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克斯们的起义，罗马法也就不会出现历史的断层。所以，在罗马时代，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟。(注：姚新华：“契约自由论”，载于《比较法研究》，1997年第1期。)奴隶社会和封建社会的平等的交换除了不具有普遍性之外，即时买卖占有绝对的地位。现代英美法系的许多国家将即时买卖排除在契约法的调整之外，也许是基于这种考虑。信用制度的发达，意味着对未来权利义务的安排，而关于这种权利义务的安排进行调整的制度和法律，才是真正意义上的契约法。虽然说，大陆法系国家一般不把即时买卖排除在契约法的大门之外，但普遍地认为，信用制度的产生和发达，是债权制度(契约法)发展的原动力，没有信用的发生，即对未来权利义务的安排，债法的许多制度就失去了存在的意义。也正是基于这种考虑，西方法学家便将古典契约理论的形成定位于18、19世纪。这个时期，在世界范围内资产阶级取得政权和巩固政权的时期，废除了代表封建制度的身份等级，将其在与封建专制作斗争时期当做鲜明的旗帜而号召人民的“天赋人权”理论溶于契约法理论中。梅利曼在论述革命对大陆法系的影响时指出：“这场革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是后来所谓的‘自然法’思想。它建立在美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所推崇的人性观念之上。依

《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位(第2页)》