从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

这种观念可推导出：一切人生而平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。”(注：约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年6月第1版，第19页。)为强调个人天赋权利与公共权力的抗衡，资产阶级理论法学家划分了政治国家与市民社会，公法与私法。私法主体平等，权利义务设定自由而不受公法的干涉。也只有在这种制度下，契约自由才能实现，契约自由才能作为一项基本的原则上升到法律的高度。而在专制制度下，身份性的法律本身就与契约平等的观念水火不融，故不可能将契约自由作为普遍的法律原则。故民主的政治制度是契约自由存在的政治土壤和保障。
　　(四)制度基础
　　契约自由原则的制度基础有二：一是契约神圣，二是契约相对性。
　　契约神圣是指既然契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。契约的神圣性要求法院不得直接地或者间接地改变当事人订立的契约，契约一经成立，当事人就有排除和拒绝公共权力干预的权利，即使由于情事变更而使双方当事人的权利义务出现严重的不平等时，法院也不得变更契约的内容。依据同样的规则，立法上的变化，也不能对契约权利义务产生任何影响。作为对意思自治原则的贯彻，契约可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照契约成立时所依据的法律发生效力。因为，如果将契约置于新的法律的支配之下，亦即让合同按照新的法律发生效力，无异于对合同进行间接修改。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第17页。)
　　契约的相对性也是契约自由制度保障，它是指契约效力的相对性。契约的相对性原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务。可以说，如果没有契约相对性理论，就不会有意思自治或契约自由，也就不会有真正意义上的私法体系。因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间时，才会被认为是符合法律秩序的，才会被赋予自治或自由。正是由于这种严格的相对性，古典契约理论的意思自治和契约自由才获得了广泛的承认和尊重，并被推崇为私法的基本原则。契约相对性原则的理论支点是：当事人在为自己设定权利义务，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人自愿接受，法律自无干预的必要。古典契约理论在构建时，正是以这一理论支点为基本出发点的，无论大陆法系还是英美法系的立法和学理均予以肯定和维护。既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生，故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。对于契约神圣和契约相对性原则，《法国民法典》第1134条规定得最为明确：“依法订立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力。”如果让双方的自由约定约束第三人，将可能导致自由权利的滥用。“结果自负”是保障契约自由实现的基本条件。
　　　　　　三、契约自由原则在实证法上的确立
　　(一)法国
　　普遍认同的观点是，契约自由作为唯意志论在契约法上的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对意思自治原则的直接确认。(注：转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。)泰格也认为，契约和所有权的理想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草契约之各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。(注：泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨等译，学林出版社，1996年版，第241页。)
　　但是，应当看到，在《法国民法典》中，契约自由作为革命口号的份量远远超过其作为实定法的作用。但《法国民法典》作为人类历史上一部极具影响的法典，这种原则性的规定经注释学者的发挥，将其描绘成一套关于人的意志的纯粹的理论体系，的的确确地引起了法律史上的革命。
　　(二)德国
　　在大陆法系，唯意志论的最终完善者当在学说汇纂法(Pandektenrecht)，并完善地体现在《德国民法典》中。
　　以萨维尼为代表的历史法学派对罗马法进行了深入的研究，试图在罗马法中找出作为市民社会的私法模式。萨维尼及其继承者按照黑格尔的绝对意志和绝对理性的哲学思想，提出了所谓权利系纯粹依抽象的人格、以意思的支配为基础而建立起来的观念。这样，整个私法体系就可以透

过意思论而在对权利加以区分的层面上构筑起来。而对于契约法而言，在确认了意志先于一切而自由存在以后，基于合意而产生的契约自然也就有了与生俱来的权利——意思自治、契约自由。
　　1896年，《德国民法典》的最终颁布标志着以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。这个理论以意志自由为基地，通过人类理性达到法的历史与现实的融合，从而使私法自治的逻辑成为在契约法的基本逻辑。(注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年版，第177-178页。)
　　值得一提的是，黑格尔的法哲学思想为《德国民法典》遵循理性的自由创造了坚实的基础。黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出了一个著名的命题(立论)：“凡是合于理性的都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”(注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1995年4月第5版，第11页。)这样，人的理性得以以契约的方式体现为权利义务，并且在现实中得以贯彻。这就为契约自由和意思自治奠定了理论基础。
　　《德国民法典》虽然没有像《法国民法典》那样，以明确的言词表明契约自由或意思自治，但却处处体现出契约自由的底蕴。就如德国学者康德拉·茨威格特所言，如果想在《德国民法典》中寻找关于合同的社会作用、或者合同的内容及其效力的总则性规定，那么，这一努力常常是徒劳的……。但是，《德国民法典》的立法者对契约及其契约自由的中心思想是非常明了的。如同其他19世纪产生的法典一样，该法典的基础是自由主义的社会制度。该法典的基础有这样一个基本理念：一个有足够理智的人可以对其命运进行自治，而且可以独立于传统封建的、政治的或者宗教的约束和独裁的统治掌握自己的命运；而且自由地对自己的生活境遇自负责任。因此，他必须被置于一种有能力的位置，自主地决定通过合同和谁以及是否承担法律认可的义务，并决定这些义务的内容。(注：(德)康德拉·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》，孙宪忠译，载于《民商法论丛》第9卷，梁慧星主编，法律出版社，1998年5月版，第349-350页。)这一点，从德国人创立的深受世人瞩目的“法律行为”这一概念中就可得到印证。法律行为是私法中创设权利义务的基本方式，而法律行为的核心便是当事人的意思。契约行为是最重要也是最主要的法律行为，故当事人的意思就是契约的核心。从这种逻辑推理不难看出，极具抽象的法律行为概念规定于总则中，对整个民法制度全盘统掣，不仅在契约法中，而且在整个私法制度中均体现了意思自治的原则。
　　(三)美国
　　在没有法典化传统的英美法系，虽然没有像大陆法系国家一样以法典明示意思自治或契约自由，但自由权利为天赋人权，这不仅为政治权利，而且也表现为私法上的权利。这是为其普遍接受的观念。特别是英国的奥斯汀、边沁等深受大陆法系法学的影响，甚至主张采用大陆法系的法典化。虽然其主张没有得到采纳，但其法律思想却产生了深远的影响。加之英美法系判例法的传统，更加注重个案正义，就使得契约自由得到更切实的实现。美国学者施瓦茨指出，在那个时代，法律把契约自由的理论引向了极端，契约在法律上的发展达到了顶点。这种发展产生了广义的契约自由，它被看成是正当程序条款所保护的自由的基本部分。结果，出现了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标仅在提供法律手段、法律程序和法律强制力，以创立一个保护合理愿望的结构。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美

《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位(第3页)》