从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第131页。)
　　在19世纪晚期的法学家眼中，自由签订契约的权利被视为一种基本的自然权利。契约法被消极地想像成一种在人们做事的时候放任不管的制度，契约自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款。在他们看来，政府唯一的职能是使由私人契约创立的义务得到强制的履行。在斯宾塞看来，契约自由是推动社会发展的一种主要工具，是永恒和绝对的。除非在严格的限度内，否则，对这样权利不能有任何损害。美国首席法官休斯说，宪法没有提到契约自由，它提到了自由和未经法律的正当程序不得剥夺自由。然而，到上个世纪结束的时候，契约自由已被明确地包括在宪法保护的自由之中。法官勒尼德·汉德说，目前，按照一个人的意愿订立契约的自由，已经确定无疑地包括在法律结构中，以致不推翻最高法院所确定的原则就不容提出疑问。最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中，首次宣布：契约自由是一种基本的宪法权利，宪法第14条修正案所提到的“自由”包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。当时，这样表达的契约自由原则支配了全部法律。在这个商业和工业的社会中，财富主要产生于许诺。在这样一个社会中，作出诺言的自由对社会利益来说具有头等的重要性，意愿而不是关系变成了支配的力量。
　　从身份到契约，是梅因的著名论断。这一论断几乎把契约自由在美国内战后的社会中的地位提到了最高点。布鲁可斯·亚当斯断言：“美国的文明建立在契约自由的理论之上。”法律正朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。对那些真诚地信仰从身份到契约的法官们来说，最强有力的推论在于，反对一切对拥有最大限度自由的贸易的限制。由于社会发展本身与契约自由的扩展存在着紧密的联系，违背梅因的格言就要冒使社会退步的危险。总之，契约自由作为法律制度的出发点和最后归宿，是19世纪美国法的主要特征。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第132-135页。)
　　但是，由于受实证主义法学，特别是功利主义法学的影响，英美法中始终强调“约因”理论作为意思自治在现实中的效力的最终判断标准，也就是说，当事人的意志必须物化为有实际意义的约因，否则不生效力。这就使得意思自治具有了某种较为现实的制约。
　　　　　　四、契约自由原则的困惑——形式正义的衰落
　　(一)困惑之一：主体抽象平等的非现实性
　　我国著名学者梁慧星先生在评价和总结近代民法的理念时，将其归结为“形式正义”，并指出：“例如，按照契约自由的原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案例也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。”(注：梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载于《中外法学》，1997年第2期，第21页。)这是因为契约自由所体现的契约正义是建立在一些假定的抽象的基础之上的，就如格兰特·吉尔默所说的，这种模式是抽象的而非具体的，就如自由经济的模式一样。日本大板市立大学法学部教授王晨在论述日本契约法的现状与课题时指出：“被继受的近代契约法的特征是什么呢?用抽象的语言来概括的话，即法的形式合理性。也就是说，和契约有关的各种社会关系，只要不能还原成近代法的权利义务的话，它就从契约法中被放逐，契约法只是用抽象的规则来调整契约关系。具体地说，在近代契约型的世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。”(注：(日)王晨：“日本契约法的现

状和课题”，载于《外国法译评》，1995年第2期，第46页。)忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般之人”，是古典契约理论建立的第一个假定的前提。正是这种抽象的人格理论，将民事主体规定为“人”，它对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业而作统一的规定。当时，在资本主义体制下作为商业交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人当然是指有理智和感情的人类，但它在法律上却是一个抽象的概念，把各人的具体情况，如男女老幼、政治地位经济实力等差别统统抽象掉，只剩下一个抽象的符号“自然人”，然后来规定自然人的权利能力完全平等；对于社会中的各种组织团体，也是如此，无视其大小强弱而抽象为“法人”。这样就把复杂社会中千差万别的具体的民事主体简单化了。(注：梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载于《中外法学》，1997年第2期，第22页。)
　　从这一抽象的假设的前提就可以看出来，古典契约理论所赖以建立的基础本身就带有某种神话色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初主体间的不平等就是存在的，就如阿蒂亚所指出的那样：“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第8页。)因为古典契约法很少注意到缔约人之间的不平等关系。契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人，可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同，这种含义即使在19世纪，也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的，而这种平等正是古典合同法所大量采用的一种假定。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第10页。)不可否认，在古典契约理论的创立之机，正是自由的竞争时代，经济活动主体主要为个人，其相互之间的差距并不像今天这样巨大。所以，这种带有偏差的假设能为人们所接受。所以，契约自由作为一般的原则在道德上受到尊敬，在法律上必须严格执行。但是，随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，各主要工业国均告别了自由竞争时代而进入垄断阶段，经济活动的主体已由以个体为主的时代转向以大公司、大企业，甚至是垄断组织为主的时代。显然，古典契约自由理论所假定的前提也就发生了根本性的动摇。试想，一个普通的消费者与一个强大的商业组织能平等、自由地协商吗?一个普通的乘客能与一个庞大的国营垄断铁路组织就服务条件和价格进行平等的协商吗?在这里，弱者一方只有“作”或“不作”的选择权，而就“如何作”已经失去了交涉的权利和自由。在这种情况下，契约自由还真的存在吗?古典契约理论所认为的“契约即公正”的方程式还成立吗?
　　(二)困惑之二：契约自由所假定的客观条件的丧失
　　古典契约理论的“契约自由”是建立在假设有一个“完全自由市场”(或称完备的竞争市场)的基础上的。这个市场模式包括有三个与签订契约有关的假定条件：
　　1.契约不得涉及除当事人之外的任何第三人　这一假定条件的基本点就是不对契约当事人以外的任何第三人构成损害，换言之，没有不利的第三人效应。只有这样，第三人才不至于遭受不测的损害，契约当事人才不被诉讼，也就不受法律的干预。
　　2.充分的信息　每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息，如果信息不完全，就会影响决策的理性。在完全竞争的模式中，全部信息意味着买主和卖主了解所有商品的价格及质量。就契约而言，全部信息意味着一方当事人不会因合同条款及其结果而使另一方当事人感到意外。
　　3.有足够的可供选择的伙伴　在市场上，存在足够多的买主和卖主，他们既可以是现实的，也可以是潜在的，使交易双方有充分选择的权利。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。(注：罗伯特·考特，托马思·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第324-325页。)因为垄断权的存在削弱了契约的自愿性。
　　以上的假定条件，在自由竞争的时代，被人们所接受是很自然的，这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提，契约即正义这样一个命题是不会被人们心悦诚服地信奉，契约自由的原则也就无从建立。然而，这些假定的条件，随着社会和经济的发展，社会分工和交换的进一步加强，已经动摇了其存在的基础。
　　我们先来看一下契约仅在当事人之间产生效力这样一

《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位(第4页)》