从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

个假定的条件。我们今天仍然将契约的效力限定于当事人之间，称其为合同或契约的相对性，但与古典契约理论的假设不同。古典契约理论的假设，是为契约自由创设条件的，只因为契约不涉及第三人，故使法律不主动干涉当事人之间的自由也就有了充分的根据。但是，在今天，我们却不得不去深入地研究“契约对第三人的效力”这样一个常见的命题。
　　我们再来讨论一下第二个假设的条件——充分的信息。在简单生产和交换的时代，这种假设可能是成立的，因为那时的商品之技术含量不高，市场也不像今天这样复杂，所以，在那时，当事人充分掌握信息是较为容易的，也是可能的。但在今天，这种可能性已经越来越小了。人们因错误的信息而作出的非理性的选择已经不再稀奇，各国契约法对于意思瑕疵的法律救济就是最好的证明。
　　我们再来看一下古典契约理论赖以建立的第三个假定条件——存在自由选择的交易伙伴。现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但是，随着经济组织的不断壮大，相互之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前地增加，相互间的危险也越来越大。为避免在竞争中两败俱伤，往往达成垄断协议或成立垄断组织。垄断可以说是对古典契约理论这一假定条件的最主要的否定。例如，虽然说，存在许多银行和保险机构，似乎有选择的自由。但当你真的进行选择缔约当事人时，就会发现，这些组织所规定的缔约条件惊人地相似，无论你如何选择，结果几乎是一样的。
　　当假定交易中的当事人是平等的，并具有实现平等的外部环境——完全自由的市场时，当事人所订立的契约应当是完备的，也就是说，为实现自由的私人的目的，当事人就实现这一目标的所有情况均作了理性的设计：每一种偶然性都想到了，而且偶然性的风险也在当事人之间分配好了。在这种情况下，法院应当充任超然而独立的裁判者或公断人，其主要工作是监督游戏规则的遵循而不是直接介入其中，至于正义之类的价值是否得到实现，它并不关心。法院既不为当事人订立契约，也不为当事人审查契约，当事人必须自己仔细斟酌契约的各个细节，以免出现法律漏洞。(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第207页。)但是，当完备契约订立的客观基础发生动摇的情况下，法院还能以“契约即正义”的理念为由而作一个超然的公断者吗?
　　　　　　五、对契约自由的矫正——实质正义的实现
　　在本世纪中期，庞德已经断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第211页。)德国著名法学家

茨威格特指出，在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题是：在今天的社会现实中，契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想?如果现实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏，因此，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由原则是否必须彻底地受到强制性规则的限制?现在我们是不是已经进入契约自由的原则应当被“契约公正性”原则所替代或者进行补充这样一个时代?(注：(德)康德拉·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》，孙宪忠译，载于《民商法论丛》第9卷，梁慧星主编，法律出版社，1998年5月版，第349-350页。)
　　梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变。(注：梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载于《中外法学》，1997年第2期，第24页。)这种转变在契约法上反映得尤为典型。当古代契约理论赖以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，契约自由的公正性也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化，“契约正义”受到了挑战，在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中，经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。对此，美国学者施瓦茨指出，随着时间的推移，法官们继续以“契约自由”和“个人意思自主”的术语讨论法律问题。但是，作为其基础的契约平等观念已经被现代工业社会的现实，降低到抽象理论的范围。对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人谈论契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。这对大多数与大公司和行政实体缔结契约关系并必须与之愈来愈多地打交道的人来说，不管是作为消费者，公共事业或其他类似服务机构的交易对象，像佃户、投保人或可能的投保人，还是其他什么关系，都同样如此。大量标准化契约，或附合契约，开始取代那些具体条款是自由协商的契约。越来越多的标准契约是以要么接受、要么拒绝的方式提交给当事人的。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第210页。)为避免出现上述情况，限制契约自由就显得十分迫切。(注：(日)王晨：“日本契约法的现状和课题”，载于《外国法译评》，1995年第2期，第47页。)现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题了。(注：(日)王晨：“日本契约法的现状和课题”，载于《外国法译评》，1995年第2期，第52页。)故这种已发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。(注：梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载于《中外法学》，1997年第2期，第24页。)对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。
　　(一)立法上的规制
　　立法上对契约自由的规制，主要是通过指定特别法的方式来进行的。这主要体现在三个领域：
　　1.劳动法领域　在劳动法领域中对契约自由的规制主要是在承认雇主和劳动者之间的地位差别的前提下，为保护劳动者的利益而对劳动契约的缔结、条件、契约的解除等作出的规制。劳动者与雇主订立契约时，所给予的条件不得低于法律中所规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等。为了使劳动契约体现契约正义，使劳动者获得的条件尽可能地代表其意愿，以济劳动契约之不足，劳动契约采取团体契约的方式缔结，称为劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与企业主商谈各项条款。由于工会具有法人资格，又有众多的工人为后盾，在必要时还可组织工人行使罢工权，所以在谈判时，在地位上能与企业主抗衡。故团体劳动契约比个别磋商的劳动契约，更能体现劳动者的利益。(注：姚新华：“契约自由论”，载于《比较法研究》，1997年第1期。)
　　与其他国家相比，我国劳动法制定的时间较晚，于1994年7月才颁布。而且，我国国有企业的劳动者与企业之间的关系一直没有理顺。在计划经济体制下，不存在非社会主义性质的企业。从政治上说，工人阶级是国家的主人，而企业是国家的企业，这就导致了这样的逻辑推理：工人为企业工作，即是为自己工作。工人与企业的关系就不是契约关系，也就不存在所谓缔约问题，更不存在契约自由或契约公正这样的问题。这种公法和私法的混乱所带来的恶果，已对国有企业的发展和生存形成了致命的制约。经济体制的改革，国有企业也在逐步地实现劳动合同制，这就会出现缔约自由和契约正义的问题。另外，我国目前有大量的私人企业和外资企业，在这些企业中劳动者与企业主的关系是完全的契约关系。而且在我国劳动力资源丰富，就业机会紧张的情况下，私人企业和外资企业对劳动者的不公平的缔约条件而对劳动者造成的损害已渐渐暴露出来，所以，以劳动立法对这种契约自由的规制就显得十分需要。我国劳动法对劳动契约的订立、条款、工作条件、工资、社会保险和福利等方面均作了规定。另外，工会的地位也在逐渐地加强，朝着有利于保护劳动者利益的方向发展。但是，也应当看到，法律和法律秩序是两个不同的概念，劳动法的真正实施任重而道远。
　　2.消费者立法　保护消费者的立法，可以说是现代各国民法发展的一个大的趋势。在契约法上，现代消费者在缔约地位上的劣势已越来越明显，正如阿提亚所言：“正是消费者作为缔约一方出现，才引起了各种重大变化。”(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第13页。)为保护消费者的缔约自由，各国纷纷制定了保护消费者的法律。这些法律对契约的传统的订立过程进行干预，以消除消费者与商品经营者之间关系上的种种不平衡。这些新的法律在其适用的范围内

《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位(第5页)》