从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

按照古典契约法理论，契约自由的本质要求当事人的意思对权利义务的建立具有支配性的作用，故要求法官在对契约进行解释时，就要探究当事人的主观意思而作为解释的惟一原则。这与古典契约法强调人的意志是权利义务产生的惟一根据的理论是一致的。但是，自19世纪以来随着个人本位向社会本位的转变，国家基于维护交易安全和社会正义的需要，逐渐采用对契约内容进行客观解释的原则。
　　在大陆法系的法国最具有代表性。在法国现代司

法审判实践中，法官在解释合同时，常常并不刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定而对合同作出解释。除此之外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用到审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决。……这就表明，意思自治原则在司法实践中不再具有支配一切的神圣地位。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第30页。)
　　在英美法系国家，对合同的解释采取客观解释的原则，即用一个通情达理的人作为标准来解决模棱两可的问题。(注：沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社，1993年12月第1版，第52页。)也就是说，对协议的审查应当是客观的而不是主观的……。换句话说，问题不在于双方当事人是否真正从内心达成协议，而是他们的行为和语言是否能使有理性的人认为他们已经达成了协议……在古典合同时代的末期，尽管在一些法官之间对于合同法中的协议、同意、意思表示等几乎所有的问题还公开存在着严重的争论，但是法律对这些问题的客观的态度可以说是无可争辩地确立了。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第5页。)
　　从两大法系法官对合同内容进行解释的原则的变化上，可以看出，客观公正解释的原则已经无疑地占据了统治地位，在许多情况下，根据这一原则所确立的合同内容，可能是当事人未曾表达的，甚至是与意思完全相反的。但是，即使如此，当事人也应接受其约束。这样，就与古典契约理论所提倡的“一个人不应被他未同意的义务所约束”的契约自由的原则背道而驰了。
　　(三)契约自由进行规制中的问题与思考
　　在古典契约理论赖以建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在走向其反面。对契约自由进行规制以实现实质正义，已成为人们的共识。如在消费合同中，消费者常常缺乏必要的知识和经验，缺乏与对方平等交涉的能力，其选择的结果难以令其满意，这就与契约的目标——满足个人的私的目的相背离。这种自由和平等就仅限于形式，法律就应对这种交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实质正义。另外在交易的市场环境中，也有许多理由支持对形式的契约自由进行矫正。体现契约正义的契约自由是以假定的“完备的自由市场”为前提的，但是，当各企业集团为了垄断利益而扼杀了这样的自由市场时，反垄断立法和反不正当竞争立法就是必要的了。
　　但是，也应当看到，对契约自由的规制，也使契约自由发生了另外一些令人思考的问题。例如，法律规定了某些特种行业的强制缔约义务，那么消费者与其说是缔约，不如说是去行使自己的法定权利。这样，当事人之间关系的契约性就已发生了实质性的变化。
　　劳动立法对契约自由的规制，可能引起与此有关的许多人的失业，如强制规定女工的工作时间和禁止雇佣童工的劳动立法，就可能使那些没有经济来源的女工和童工失去就业机会，从而失去生计。在1929年到1931年的世界性的经济危机时期，经济学家的确很普遍地认为，大量的失业主要是由于工会对契约自由进行干预而造成的。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第23页。)
　　特别是对契约自由进行规制的许多手段和措施随时都有可能引起公法介入私法的危险，在量或度上的不当，很可能会引狼入室。德国纳粹时代就是在国家社会主义意识的指导下，以一般性条款为手段而实质上修改和解释德国民法典，从而限制私法自治的空间。
　　所有这些，不能不引起我们的思考。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核——契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题，是各国目前所面临的共同课题。一方面，应承认私法自治和契约自由，另一方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性。对这种制度的价值选择，直接关系到私人利益和社会秩序。对契约自由规制的限度取决于变化中的社会和人们对正义的认识。也许，在将来的某一天，这种规制会成为实现契约正义的障碍，从而成为多余。
　　同时，也应当看到，对契约自由的合法干预，并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡的。为各种经济目的，如控制通货膨胀而进行的立法现在并不罕见，这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第4页。)
　　　　　　六、契约自由原则在现代契约法上的地位
　　在社会经济急剧变化的今天，契约自由已受到了极大的限制，其在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后，它在现代契约法上的地位如何?支撑现代契约法的支柱又应是什么?
　　阿蒂亚指出：“我们应当看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。”(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第24页。)在这个时代，与英国历史法学家梅因得出“从身份到契约”这一伟大的结论的时代已迥然有别。梅因所处的时代，正是古典契约理论的形成和发展时期。的确，那时的社会是从身份到契约的发展过程的上升时代。但是，他只看到了历史长河中辉煌的瞬间，如果他的著作《古代法》再晚半个世纪写成，恐怕就难以得出这样的结论。但他在得出这个举世闻名的论断时，使用了“到此处为止”这样的时间限定，也就使得其结论无可厚非了。到1931年克莱顿·垦扑·亚伦(Carleton  Kemp  Allen)在评论梅因的这一历史论断时，就已经发现了与当时社会事实的不合：“梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人在问，有的是带着怀疑，有的可以看出来是带着礼貌，究竟有没有从契约到身份的相反的运动发生过。我们可以完全地肯定，这个由19世纪放任主义安放在‘契约自由’这种神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今天已经有了很大的改变；现在，个人在社会中的地位远较著作《古代法》的时候更广泛地受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他进入这个团体并非都是出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了。也可能梅因这个著名的原则，将会有一天被简单地认为是社会历史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了，这究竟标志着社会的进步还是退化?”(注：亚伦为《古代法》出版所作的导言。见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1996年7月第5版，“导言”第18页。)亚伦的疑问在今天的确有了深入思考的价值：亚伦看到了缔约当事人之间的不平等，也即看到了契约自由的虚假性。如果我们今天反过来思考一下：对契约自由的限制，是否也意味着从契约到身份的相反运动?美国学者施瓦茨在其著作之“从契约到身份吗?”一节中指出，就本世纪初期的法律而言，契约自由

是自由社会的基础，社会进步的基本观念与契约自由的扩大有密切关系。梅因关于从身份到契约的进步这一著名论断，作为一个基本原则被采纳。但是，20世纪以来，发生了一个明显的变化，就是不再过分强调契约自由了。人们开始对“从身份到契约”的运动是代表社会进步的惟一途径提出了异议。福利国家的出现使梅因格言的效力大为减弱。早在本世纪初，戴雪就敏锐地注意到刚刚在英国制定法汇编中取得一席之地的劳工赔偿法，大大限制了工人和工厂主的缔约能力：工人要求赔

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