从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

偿在意外事故中所受损失的权利，已经不是契约问题，而是身份问题了。本世纪20年代到50年代间制定的许多法律都受到了劳工法的影响。到本世纪中期，社会已经在个人自由的概念上加上新的身份条件。无论从哪一方面考察法律，身份具有一种日益增长的重要性，法律后果越来越多地产生于某种特定的职业和处境，而不是独立的个人对自由意志的行使。社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来。(注：(美)伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第211-213页。)施瓦茨所述的现象已经被许多学者所关注，的确，在现代社会中合同当事人的许多权利义务并非来源于他们的自由意志，而是产生于某种社会关系或法律规定。对此应作如何的解释?柯宾对此解释说，很明显，这种“从身份到契约”的演进，这种日益增长的自由，并非是统一的和恒久不变的。它的前进是靠猛力推动，好像井底之蛙试图跳出的故事一样，每向上跳三尺就要后滑二尺。确实，这并不表明不可能有长期相反的演进，为了每次向“契约的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。关于限制商业贸易的合同方面的法律，可能表明这种颠倒的演进，第一次世界大战结束后的立法和司法判决已经宣示了这一点。看来很清楚，通过这两种演进，社会正在禁止缔结以前并不禁止的交易，同时也正在拒绝强制执行以前得到强制执行的交易。这些演进都是由主导性的政治经济主张的变化或者有影响的利益集团的压力所决定的。(注：(美)A·L·柯宾：《柯宾论合同》，王卫国等译，中国政法大学出版社，1998年版，第728页。)从柯宾的这种解释看，他承认有“从契约到身份的后滑”，但他认为这是猛力推动下前进中的必然“后滑”。但问题是，这种“后滑”到何处为止?是否还有前进趋势?因为人们已经看到了梅因之后社会由契约自由到对这种自由的限制，但迄今为止并未看到前进，相反，这种“后滑”仍在继续。有的学者的解释也许比柯宾的解释更直接和令人心中踏实：从身份到契约只是历史进步的第一台阶，从契约到制度才是第二台阶，目前到了从契约到制度的阶段。(注：张俊浩主编，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年10月第1版，第25页。)制度为何?是否就是变相的身份?在这一阶段契约自由究竟在多大程度上还支配着当事人的权利义务?
　　在今天，人们谈论契约自由的衰落就像格兰特·吉尔默谈论契约的死亡一样的自然，但是，这是否真正意味着契约自由的衰落?
　　与“契约自由的衰落”或“契约的死亡”之声不同，法国的沙丹(CHARDIN)用一种新的理论来解释古典的契约自由原则。她认为，合意和意思自治仍然是契约法的基本概念和原则。意思是自由主义哲学总结出来的基本概念。在这个哲学中，意思就等于自由。所以，尽管有人说契约自由应有所限制，但意思自治还是应当得到承认的。所谓契约正义、法的安全、信赖、诚实信用等原则虽然有用，但它们并不是用来填补意思自治退缩后留下的空隙的。因此，一方面实证主义应批判理想主义和空想主义，但另一方面意思自治原则还应得到遵守。她认为，以往的意思自治理论存在许多弊端：第一，由于没有一个明确的意思自治的定义，因而过去的意思自治理论体现出一种“秘教性”的特点，无法用准确的言词表达出来；第二，过去的理论执迷于幻想，不善于通过自我批判而产生新的观点，而只满足于某些例外或不适用的情况。所以，这样一种理论在新事物来临时就必然会支离破碎。所以，应当对意思自治理论进行重新审视。
　　沙丹认为，意思的决定过程可以分为四个阶段：意念、熟虑、选择和实行。在意思决定过程的前两个阶段，外力不断地影响个人的思维过程，为意思决定的准备阶段；到了第三个阶段，意思决定最终形成；到了第四个阶段，意思决定便付诸实施。在这个过程中，尽管在意思决定的准备阶段意思是不自由的，受很多外力的影响，但意思决定的最终作出只能依靠本人，即意思的最后决定是自治的。她认为，19世纪的实证主义者只是想当然地认定意志是自由的，意思可以自治，但对意思的合理化过程却没有考虑进去。实际上，意思自治的公式“意思  =  自治”应改为“合理的意思  =  自治”。(注：转引自傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年版，第180-181页。)
　　对沙丹的理论可以作这样的评价：她企图用新的理论来解释契约自由日益缩小的空间这样一种事实，即将对契约自由的限制看成是“意思的合理化”过程，即非合理的意思不属于意思自治中的意思。但是，她这种企图复活古典契约自由理论的解释理论并没有令人折服的说明力。笔者认为，用日本学者内田贵对弗利德理论的评价来评价沙丹的理论也谓恰当：与其说她是将古典契约起死回生的救世主，不如说她是给古典契约化了死人妆。(注：转引自内田贵：《契约的再生》，载于《民商法论丛》第四卷，梁慧星主编，法律出版社，1996年版，第204页。)
　　我认为，对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要——古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生变化的结果。
　　在对“契约自由的衰落”作了这样的澄清之后，就可以看出，契约自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未发生根本性的变化，它作为契约法的一般原则依然如故，那些受到法律规制的所谓“契约自由”本身已不是真正意义上的契约自由了。这一点，无论在大陆法系国家，还是英美法系国家都是一样的。在大陆法系，最具典型意义的法国，著名学者弗鲁尔和沃倍尔指出：“在私人之间的关系中，意思自治虽已遭受极大的损害，契约自由受到某些限制，合同强制力受到某些变更，然而，这些限制或变更却只是表现为一般原则的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。”(注：转引自尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第31页。)
　　在英美法系的英国，从古典合同法极盛时期就已开始而直到现在所发生的大量变化，还不足以改变合同法的原则。这些变化仅对某些合同、某些情况起到了零打碎敲的作用。总的说来，还没有影响到合同法的基本原则。这些原则还像1

9世纪法官们所实施的那样依然如故……。例如，尽管我们曾经说过，相互之间的协议和意思表示之重要性已大大减弱了，但法官们总是说，他们所面临的大量问题是依据当事人的意思来处理的，这还是确实的……。19世纪合同法的基本原则只有很小的变动这个事实说明合同法没有特别重大的修改，契约神圣仍然占统治地位。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第25页。)
　　如果说在世界范围内，契约自由已受到很大的限制(或称“衰落”)，是因为契约自由权利滥用的结果，那么在我国自建国后这种权利的滥用却极少发生过，那是因为我们从来就没有过这种权利。在计划经济体制下，民法仅仅是作为国家管理的工具而发挥作用的，尤其是合同要作为居民的计划物品供应和提供服务的形式而发挥作用。因此，“私法自治”不再有其应有的意义和价值，合同成了计划经济的操纵手段。因为经济在很大程度上已经社会化了，它几乎没有给个人留下为自己的生活关系负责任的空间。(注：(德)海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载于《民商法论丛》第1卷，梁慧星主编，法律出版社，1994年12月第1版，第235页。)我们没有公法和私法划分的传统，我们没有受到过市民文化的熏陶，所以，在今天我们的学者还在不厌其烦地讨论诸如“市民社会”、“私法自治”、“契约自由”等这样的历史陈迹，并不是没有理由和价值的。就如我国著名法学家江平先生所言：“不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也明显了。但在今天的中国讨论这一主题仍有很重要的现实意义，还不仅是因为4

《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位(第8页)》