债权人代位权制度之检讨

权人的充分保护，又不致损害债务人与第三人的利益。
　　　　　　四、我国法上的债权人代位权制度及其检讨
　　(一)我国法上债权人代位权制度的规范体系
　　在《合同法》颁布之前，我国没有代位权制度的规范基础。1999年通过的《合同法》则在第73条对代位权制度作了明确规定。依该条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
　　1999年12月1日最高人民法院发布《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》(下称《解释》)。虽然在我国《立法法》颁布后，司法解释作为法源的合法性受到挑战，(注：《立法法》第42条第1款规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”因而，最高法院应没有法律解释权。)但至少由于司法实践的惯性作用，司法解释对于各级法院的审判工作仍将产生可以预见的实质性影响，因而对这部分规范的研究仍然是有意义的。《解释》第11条到第22条是对代位权的规定，其中第13条和第20条分别是对代位权构成要件和法律效果的具体化，最称重要。依第13条：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”第20条则规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”亦即债权人行使代位权后，可以直接用以满足自己债权。
　　(二)与传统民法债权人代位权制度之比较
　　应该说，《合同法》就代位权的规定比较中性，而且有很大的自由解释空间，除细微差别外，我们尚看不出其与传统民法代位权制度有何本质不同。但是到了《解释》，不知是出于对传统民法代位权制度所存缺陷的深刻体认，还是纯属偶然的无心插柳，已经开始尝试着对代位权制度赋予新的含义。其与传统民法的不同主要体现在如下几个方面：
　　1.在立法体例上：传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”(第六目)(注：这可能与法国法体系化、抽象化程度还不太高有关。法国法尚未抽象出如“法律行为”、“债”等概念，虽出现了“债的效果”、“债的种类”等字眼，但其在体例上均在“契约或合意之债的一般规定”之下，因而其与通常“债”的意义并不相同。)外，日本和台湾地区均将之规定于“债(权)的效力”部分；我国法则将代位权规定于《合同法》第四章“合同的履行”部分。
　　2.在制度价值上：在传统民法中，代位权的制度价值系为保障全体债权人的利益(特定物债权之代位权除外)；而在我国，依《解释》，代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。
　　3.在代位权的种类上：在传统民法中，债权人代位权别为三种，即种类债权之代位权、特定物债权之代位权与保存行为之代位；在我国，从《合同法》第73条和《解释》来看，代位权制度均仅适用于请求行为之代位，保存行为之代位并不属之；而在请求行为之代位中的特定物债权之代位中，其适用的物体为债务人所享有的特定物债权，《解释》中代位权的物体则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，金钱债权非属特定物债权应无疑义，因而特定物债权之代位权在我国亦无存在余地。在现行法制下，代位权仅包括种类债权之代位权。
　　4.在构成要件上：在

传统民法中，种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件；而在我国，依《解释》第13条，则不以此为必要。
　　5.在行使方式上：在传统民法中，对代位权的行使方式，一般无特别限制；而在我国，代位权须依诉行使。
　　6.在效果归属上：在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。
　　由上述，我国债权人代位权制度与传统民法已有根本不同。
　　(三)我国债权人代位权制度之检讨(第4页)
　　应该说，最高法院勇于尝试的精神，值得钦佩，(注：日本学者平井宜雄最近提出代位债权人就被代位之债权应享有优先受偿之利益，该国判例也通过赋予债权人抵销权而部分地承认了该种优先受偿效力(戴世瑛，前引文，第99-100页)，但在立法或司法上对该种效力一般地予以肯认，似乎独最高法院一家。)而且，该种尝试确也能够弥补传统民法债权人代位权制度的某些不足，如有学者指出使代位权行使的效果直接归属于债权人，即可避免传统民法债权人行使代位权动力不足的问题。(注：曹守晔，“对合同法中代位权的理解与适用”，载《人民法院报》，2000.3.3。)但是，作为一种制度创新，在解决部分问题的同时，其能否融于既有的法律体系，合于既有的法学理论?特别是，既然该种代位权制度与强制执行功能相当，何不直接将之规定于强制执行而另辟蹊径?
　　1.债务人的诉讼地位如何安排?
　　与传统民法代位权制度相同，我国法上代位权的要件并不要求债权人与债务人的关系已经裁判确定，在代位诉讼中，债权人与债务人对他们之间的关系，如债务是否存在、其上有否抗辩以及损害赔偿数额等，可能还存在争议。因此，我国代位权制度仍难避免传统民法代位权制度下，代位诉讼中债务人诉讼地位难以安排的尴尬。
　　(1)债务人能否成为第三人?
　　就此问题，《解释》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”那么根据该条，债务人应为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人?
　　有独立请求权的第三人与本诉的原被告均处于对立地位，在该第三人提起的诉讼中，本诉中的原、被告应均为被告。而上文已经指出，代位诉讼中，债务人与债权人、第三人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方，与之均不处于完全对立的地位；而且，有独立请求权的第三人享有第三人之诉的诉权，其是否起诉，属于当事人处分自由的范畴，不应由法院或者其他当事人决定，故《解释》所指第三人应非有独立请求权的第三人。
　　那么，债务人能否成为无独立请求权的第三人?无独立请求权的第三人固然可以由法院追加参加诉讼，但是，无独立请求权的第三人必须站在原告或被告一方，而在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均存在对立的关系，不可能完全站在其中一方，因而债务人也不可能是无独立请求权的第三人。
　　(2)债务人能否成为共同诉讼中的共同原告或共同被告?
　　共同诉讼包括必要共同诉讼和普通共同诉讼，后者是指诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的(《民事诉讼法》第53条第1款后段)诉讼，代位诉讼显然并不属之；前者是指“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的”(《民事诉讼法》第53条第1款前段)诉讼，而共同诉讼人必须对该诉讼标的利害一致。代位诉讼的诉讼标的在我国有两个：一为债权人与债务人间的法律关系，一为债务人与次债务人间的法律关系(《解释》第20条参照)。在债权人与债务人间，就后者二者利害一致，而就前者则利害对立，因而，无从作为共同原告；在债务人与次债务人之间，则利害关系正好相反，因而亦不得作为共同被告。
　　通过以上论述，债务人参加诉讼的可能性均已被排除，则何以在当事人法律上不能而非主观上不愿参加诉讼的情况下，其与债权人、次债务人间的法律关系均得经裁判确定并及于该债务人?对债务人的诉讼权利是否缺乏应有的保障?在笔者看来，对债务人的诉讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼，并无合并审理之可能，硬行“拉郎配”试图简化程序，结果只能是适得其反。
　　2.债权产生支配权?
　　在传统民法理论上，债权是请求权，债权人只能请求债务人清偿，对其特定财产并无支配权，除非其上有担保物权(但这时的支配性是担保物权的效力使然，仍与债权无关)。但依《解释》，则在债务人不履行债务的情况下，债权人可以以债务人的

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