关于完善我国证券投资基金契约结构的思考
[摘 要]我国证券投资基金契约结构存在基金发起人作为基金契约当事人于法理不合、对基金投资者的权益保障不力和基金契约结构的条款内容互相矛盾等缺陷，亟待进一步完善。为此，我国应当采取三位一体的一元证券投资基金契约结构，即由投资者的委托人兼受益人、基金管理人和基金托管人分别为管理受托人和托管受托人订立证券投资基金契约。从而促进证券投资基金市场健康、有序地发展。
[关键词]证券投资基金契约，信托，三位一体，一元结构
证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。依组织形态的不同，其可分为公司型和契约型两种。前者以公司形态集合投资者的资金，由公司运用基金为证券投资；后者则以契约形态集合投资者的资金成一基金，由管理人指示保管人运用基金为证券投资。由于原国务院证券委员会于1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）和证监会于同年发布的《＜暂行办法＞实施准则》只允许设立契约型证券投资基金，所以我国证券投资基金市场上存在的证券投资基金均为契约形态，证券投资基金契约也就无疑成为我国证券投资基金法制的核心。基金投资者的权益能否得到有效保障以及证券投资基金市场能否健康地发展都主要取决于证券投资基金契约结构的立法设计。然而，《暂行办法》及其《实施准则》对证券投资基金契约结构的设计却存在诸多问题，亟待进一步完善，而由全国人大财经委员会草拟并于2002年8月23日提交全国人大常委会首次审议的《证券投资基金法（草案）》亦未对证券投资基金契约结构做出明确规定。鉴于此，本文拟对证券投资基金契约结构设计略陈管见，以期对我国证券投资基金立法有所裨益。
一、我国证券投资基金契约结构的现状与缺陷
《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）第2条规定，证券投资基金契约是由基金发起人，或者基金发起人委托的基金主要发起人依本准则的要求与基金管理人、托管人订立的规范证券投资基金运用的契约。其中的“主要发起人”，依《暂行办法》第7条第1款的规定，为依照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司。同时在其“基金契约正文”部分关于“基金托管”中规定，基金管理人与基金托管人必须按照《暂行办法》、基金契约及其他有关规定订立托管协议。据此，我国证券投资基金实行基金契约与托管协议并存的体制，而基金契约结构又因发起人的不同分为三类形态：（1）若发起人为非基金管理公司，基金契约系发起人与基金管理人、基金托管人订立的契约；（2）若发起人或发起人之一为基金管理公司，且其同时为拟设立基金的基金管理人，基金契约系基金管理公司、基金托管人订立的契约或其他发起人与基金管理公司、基金托管人订立的契约；（3）若发起人或发起人之一虽为基金管理公司，但不是该拟设立基金的基金管理人，基金契约系基金管理公司与另一管理该基金的基金管理人，基金托管人订立的契约或基金管理公司、其他发起人与另一管理该基金的基金管理人、基金托管人订立的契约。
这种基金契约结构存在以下缺陷：第一，基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前；基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务。尽管发起人一般应认购一定数量的基金单位，且在基金设立后一定时间内不得转让，但此时，其地位已与一般投资者无异，并非发起人。在其他国家和地区，证券投资基金发起人的权利和义务都是通过发起人协议来确定的，其从来就不是基金契约当事人。即便是美国的公司型证券投资基金，发起人协议与基金管理契约、托管契约也是泾渭分明的。第二，对基金投资者的权益保护不力。基金投资者是证券投资基金运作的基石，因而维护其权益至关重要。但依上述规定，基金投资者并非基金契约的当事人，实践中其至多是在阅读招募说明书后购买基金单位的，根本无法了解业已存在的基金契约的内容。若因基金管理人或托管人的过错造成基金财产损失，投资者无法直接对其行使损害赔偿请求权，这显然对投资者权益的保护十分不利。尽管依《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）中“基金契约正文”部分第9、10条的规定，当因基金托管人的过错造成基金财产损失时，由基金管理人代投资者向其求偿；反之，则由基金托管人代为向基金管理人求偿，但是，且不说这些条款规定的基金管理人和基金托管人分别代投资者向对方求偿缺乏法理根据，单就其内容而言也存在着疏漏，即在基金管理人和基金托管人双方均有过错导致基金财产损失或双方出于关联关系均怠于向对方求偿的情形下，又由谁来代为求偿呢？第三，基金契约结构的条款内容互相矛盾。从文义上解释，既可将《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）第2条的规定理解为以基金发起人为一方，基金管理人和托管人为另一方的双方契约，又可将其理解为基金发起人、管理人和托管人之间订立的三方契约。但无论将其理解为双方契约还是三方契约，都与其他条款内容存在着矛盾。如果理解为双方契约，则与《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）中“基金契约正文”部分关于基金契约当事人的规定相悖，因为其规定基金契约当事人为基金发起人、管理人、托管人。如果理解为三方契约，又与《暂行办法》、《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）中关于基金托管的规定相冲突，因为既然基金发起人应与托管人订立基金契约，岂有基金管理人与托管人另外订立托管协议之理？
二、完善我国证券投资基金契约结构的构想
关于我国证券投资基金契约结构的构想，目前学术界有两种观点：第一种观点主张通过两个信托契约来构造证券投资基金契约，即由投资者分别与基金管理人、基金托管人订立基金管理契约和基金托管契约[1]（第19页）。第二种观点主张由基金管理人为委托人、基金托管人为受托人订立一个以投资者为受益人的信托契约[2]（第96页）。
笔者认为，上述两种观点均不妥当。就第一种观点而言，其虽然将投资者作为基金契约的当事人，有利于保护投资者权益，但存在以下问题：（1）基金管理人与基金托管人之间的法律关系不明确。根据我国证券投资基金的实践，须由基金管理人指示基金托管人运用基金财产进行证券投资、基金托管人执行基金管理人的指示并监督其行为。但依此观点，基金管理人与基金托管人之间无契约关系，这使得基金管理人与基金托管人之各自的权利义务不清，从而有碍证券投资基金的正常运作。若再由基金管理人与基金托管人订立第三个契约，又造成基金契约结构过于复杂，不仅投资者难于理解，而且在实践中也难以接受。（2）可操作性较差。证券投资基金为大众集合投资方式，投资者数量众多，要求基金管理人、基金托管人分别与每一个投资者订立契约既不必要也难以实现。就第二种观点而言，其固然具有结构简明、易行的优势，但也存在以下缺陷：（1）基金管理人作为委托人地位的合法性问题。信托关系的委托人必须是财产的所有者，而基金契约中基金财产的所有权属于投资者，基金管理人对基金财产并不享有所有权。（2）基金托管人的受托人地位的合法性问题。信托关系中受托人负有积极管理和处分信托财产的义务，而基金契约中基金财产的管理权基本上由基金管理人享有，基金托管人的职责主要是
综上所述，笔者认为，我国证券投资基金契约应为投资者作为委托人兼受益人、基金管理人与基金托管人分别为管理受托人和托管受托人所订立的规范三者在证券投资基金运作中权利义务的契约。这样，形成投资者、基金管理人与基金托管人三位一体的一元证券投资基金契约结构。采取这种结构具有以下优越性：
1、有利于投资者权益的全面保障。投资者既是基金契约的当事人，又兼具信托关系的委托人与受益人地位，同时享有合同法上契约当事人的权利和信托法中委托人与受益人的权利，能使其权益得到全面的保障。
2、有利于证券投资基金的有效运作。基金管理人和基金托管人共同接受投资者的委托，分别为管理受托人和托管受托人，其分工协作、相互监督、各负其责，保证了证券投资基金的有效运作。
3、有利于证券投资基金契约关系的简洁、明晰。采取这种结构，能将投资者、基金管理人和基金托管人各自的权利义务在一个契约中确定下来，不必另外订立其他契约，使证券投资基金契约关系十分简明。
值得注意的是，由于我国证券投资基金采取先订约后募集的设立方式，投资者、基金管理人和基金托管人不可能同时做出意思表示和进行意思交流，加之证券投资基金的投资者数量众多，基金管理人、基金托管人与每个投资者都订立基金契约既不必要也无法实现，因此在实践中，可在确定投资者为基金契约当事人的前提下，由发起人作为投资者的代理人与基金管理人、基金托管人先拟定基金契约条款，经证监会审批后，由发起人将其和招募说明书公之于众并向社会公众出售基金份额。若投资者购买了基金份额，则表明对发起人代理行为的追认，接受了基金契约，成为基金契约的当事人；若不购买基金份额，则不成为基金契约的当事人。尽管此时投资者并 《关于完善我国证券投资基金契约结构的思考》
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[关键词]证券投资基金契约，信托，三位一体，一元结构
证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。依组织形态的不同，其可分为公司型和契约型两种。前者以公司形态集合投资者的资金，由公司运用基金为证券投资；后者则以契约形态集合投资者的资金成一基金，由管理人指示保管人运用基金为证券投资。由于原国务院证券委员会于1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）和证监会于同年发布的《＜暂行办法＞实施准则》只允许设立契约型证券投资基金，所以我国证券投资基金市场上存在的证券投资基金均为契约形态，证券投资基金契约也就无疑成为我国证券投资基金法制的核心。基金投资者的权益能否得到有效保障以及证券投资基金市场能否健康地发展都主要取决于证券投资基金契约结构的立法设计。然而，《暂行办法》及其《实施准则》对证券投资基金契约结构的设计却存在诸多问题，亟待进一步完善，而由全国人大财经委员会草拟并于2002年8月23日提交全国人大常委会首次审议的《证券投资基金法（草案）》亦未对证券投资基金契约结构做出明确规定。鉴于此，本文拟对证券投资基金契约结构设计略陈管见，以期对我国证券投资基金立法有所裨益。
一、我国证券投资基金契约结构的现状与缺陷
《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）第2条规定，证券投资基金契约是由基金发起人，或者基金发起人委托的基金主要发起人依本准则的要求与基金管理人、托管人订立的规范证券投资基金运用的契约。其中的“主要发起人”，依《暂行办法》第7条第1款的规定，为依照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司。同时在其“基金契约正文”部分关于“基金托管”中规定，基金管理人与基金托管人必须按照《暂行办法》、基金契约及其他有关规定订立托管协议。据此，我国证券投资基金实行基金契约与托管协议并存的体制，而基金契约结构又因发起人的不同分为三类形态：（1）若发起人为非基金管理公司，基金契约系发起人与基金管理人、基金托管人订立的契约；（2）若发起人或发起人之一为基金管理公司，且其同时为拟设立基金的基金管理人，基金契约系基金管理公司、基金托管人订立的契约或其他发起人与基金管理公司、基金托管人订立的契约；（3）若发起人或发起人之一虽为基金管理公司，但不是该拟设立基金的基金管理人，基金契约系基金管理公司与另一管理该基金的基金管理人，基金托管人订立的契约或基金管理公司、其他发起人与另一管理该基金的基金管理人、基金托管人订立的契约。
这种基金契约结构存在以下缺陷：第一，基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前；基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务。尽管发起人一般应认购一定数量的基金单位，且在基金设立后一定时间内不得转让，但此时，其地位已与一般投资者无异，并非发起人。在其他国家和地区，证券投资基金发起人的权利和义务都是通过发起人协议来确定的，其从来就不是基金契约当事人。即便是美国的公司型证券投资基金，发起人协议与基金管理契约、托管契约也是泾渭分明的。第二，对基金投资者的权益保护不力。基金投资者是证券投资基金运作的基石，因而维护其权益至关重要。但依上述规定，基金投资者并非基金契约的当事人，实践中其至多是在阅读招募说明书后购买基金单位的，根本无法了解业已存在的基金契约的内容。若因基金管理人或托管人的过错造成基金财产损失，投资者无法直接对其行使损害赔偿请求权，这显然对投资者权益的保护十分不利。尽管依《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）中“基金契约正文”部分第9、10条的规定，当因基金托管人的过错造成基金财产损失时，由基金管理人代投资者向其求偿；反之，则由基金托管人代为向基金管理人求偿，但是，且不说这些条款规定的基金管理人和基金托管人分别代投资者向对方求偿缺乏法理根据，单就其内容而言也存在着疏漏，即在基金管理人和基金托管人双方均有过错导致基金财产损失或双方出于关联关系均怠于向对方求偿的情形下，又由谁来代为求偿呢？第三，基金契约结构的条款内容互相矛盾。从文义上解释，既可将《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）第2条的规定理解为以基金发起人为一方，基金管理人和托管人为另一方的双方契约，又可将其理解为基金发起人、管理人和托管人之间订立的三方契约。但无论将其理解为双方契约还是三方契约，都与其他条款内容存在着矛盾。如果理解为双方契约，则与《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）中“基金契约正文”部分关于基金契约当事人的规定相悖，因为其规定基金契约当事人为基金发起人、管理人、托管人。如果理解为三方契约，又与《暂行办法》、《＜暂行办法＞实施准则》（第一号）中关于基金托管的规定相冲突，因为既然基金发起人应与托管人订立基金契约，岂有基金管理人与托管人另外订立托管协议之理？
二、完善我国证券投资基金契约结构的构想
关于我国证券投资基金契约结构的构想，目前学术界有两种观点：第一种观点主张通过两个信托契约来构造证券投资基金契约，即由投资者分别与基金管理人、基金托管人订立基金管理契约和基金托管契约[1]（第19页）。第二种观点主张由基金管理人为委托人、基金托管人为受托人订立一个以投资者为受益人的信托契约[2]（第96页）。
笔者认为，上述两种观点均不妥当。就第一种观点而言，其虽然将投资者作为基金契约的当事人，有利于保护投资者权益，但存在以下问题：（1）基金管理人与基金托管人之间的法律关系不明确。根据我国证券投资基金的实践，须由基金管理人指示基金托管人运用基金财产进行证券投资、基金托管人执行基金管理人的指示并监督其行为。但依此观点，基金管理人与基金托管人之间无契约关系，这使得基金管理人与基金托管人之各自的权利义务不清，从而有碍证券投资基金的正常运作。若再由基金管理人与基金托管人订立第三个契约，又造成基金契约结构过于复杂，不仅投资者难于理解，而且在实践中也难以接受。（2）可操作性较差。证券投资基金为大众集合投资方式，投资者数量众多，要求基金管理人、基金托管人分别与每一个投资者订立契约既不必要也难以实现。就第二种观点而言，其固然具有结构简明、易行的优势，但也存在以下缺陷：（1）基金管理人作为委托人地位的合法性问题。信托关系的委托人必须是财产的所有者，而基金契约中基金财产的所有权属于投资者，基金管理人对基金财产并不享有所有权。（2）基金托管人的受托人地位的合法性问题。信托关系中受托人负有积极管理和处分信托财产的义务，而基金契约中基金财产的管理权基本上由基金管理人享有，基金托管人的职责主要是
执行基金管理人的投资指示和保管基金财产。（3）对投资者权益保护不够充分。信托关系中受益人法律地位在较早引入信托制度的日、韩等国都一直学说纷杂，我国《信托法》对受益人权益的保护也有诸多不足之处，如赋予受益人撤销权事由较窄、将信托监察人制度仅适用于公益信托、限定信托监督制度适用于公益信托等[3]（第56-61页）。投资者仅为基金契约受益人，其权益恐怕难以得到充分的保障，不如将其作为基金契约当事人，更能全面保障其权益。
综上所述，笔者认为，我国证券投资基金契约应为投资者作为委托人兼受益人、基金管理人与基金托管人分别为管理受托人和托管受托人所订立的规范三者在证券投资基金运作中权利义务的契约。这样，形成投资者、基金管理人与基金托管人三位一体的一元证券投资基金契约结构。采取这种结构具有以下优越性：
1、有利于投资者权益的全面保障。投资者既是基金契约的当事人，又兼具信托关系的委托人与受益人地位，同时享有合同法上契约当事人的权利和信托法中委托人与受益人的权利，能使其权益得到全面的保障。
2、有利于证券投资基金的有效运作。基金管理人和基金托管人共同接受投资者的委托，分别为管理受托人和托管受托人，其分工协作、相互监督、各负其责，保证了证券投资基金的有效运作。
3、有利于证券投资基金契约关系的简洁、明晰。采取这种结构，能将投资者、基金管理人和基金托管人各自的权利义务在一个契约中确定下来，不必另外订立其他契约，使证券投资基金契约关系十分简明。
值得注意的是，由于我国证券投资基金采取先订约后募集的设立方式，投资者、基金管理人和基金托管人不可能同时做出意思表示和进行意思交流，加之证券投资基金的投资者数量众多，基金管理人、基金托管人与每个投资者都订立基金契约既不必要也无法实现，因此在实践中，可在确定投资者为基金契约当事人的前提下，由发起人作为投资者的代理人与基金管理人、基金托管人先拟定基金契约条款，经证监会审批后，由发起人将其和招募说明书公之于众并向社会公众出售基金份额。若投资者购买了基金份额，则表明对发起人代理行为的追认，接受了基金契约，成为基金契约的当事人；若不购买基金份额，则不成为基金契约的当事人。尽管此时投资者并 《关于完善我国证券投资基金契约结构的思考》
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