过失犯的构成要件构造及其适用--

神，立论最为妥切”。(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利　美印刷有限公司1981年版，第213页。)
　　　　　　二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形
　　由于注意义务是确定过失犯能否成立的核心，又因为注意义务本身理论的复杂，因此　实践中如何判断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断　行为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。
　　旧过失论认为，违法是客观的，有责是主观的，因此过失与故意一样都属于责任条件　或责任形式。过失的核心是不注意，如果这种不注意与结果之间具有因果关系，就肯定　过失犯的构成要件符合性；如果否认，就阻却责任。但是，随着现代科学技术高速度发　展，许多包含重大法益侵害危险的各种行为，如高速驾驶的交通工具，从事器官移植等　医疗行为不断增加，这些行为对社会具有有用性与必要性，故不能认为所有的危险行为　都是违法的；如果不联系行为人是否具有过失，就难以肯定是否具有违法性，就难以区　分过失与意外事件。而且，如果只在责任中讨论过失，就有陷入结果责任之虞。因此，　将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握，成为二战后有力的学说。这种观点进　一步发展为，过失也是构成要件要素。“因为构成要件是违法类型，作为违法类型要素　的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件、违法性、责任　三个阶段都成为问题。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人　为基准的客观的注意义务；在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义　务。”(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第231-232页　。德国学者耶塞克和魏根特认为，将客观注意义务与主观注意义务分别为构成要件与违　法要素和责任要素来考察具有很多的优点，一是有利于形成对“在实践中常常被过分 强 调的结果责任的抗衡。第二，即使行为人没有责任，同样可将过失行为与保安处分联 系 在一起。第三，如果在醉酒状态下实施的是过失行为，那么，(德国刑法)第323条规 定 的处罚的前提条件，是根据过失犯的客观标准来决定的，即使行为人因为醉酒没有能 履 行其注意义务。第四，如果判例从过失犯的客观方面出发，则会根据一般规则对特定 情 况下的注意要求作出解释。最后，过失犯的客观标准包含了承认较高的责任界限，它 防 止向具体的个人提出过分的要求，因此，有助于实现公平原则。”[德]汉斯·海因里 希 ·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版 社 2001年版，第678页。)
　　这样，有无破坏客观的、必要的注意义务，是不法的构成要件所要判断的；行为人依　其个人能力，是否有能力履行客观的注意义务，则是责任的问题。(注：Wessels,Strafrecht AT,22 Aufl.,1992,S.206)
　　然而，不法构成要件所要判断的客观注意义务有相当难度。“客观的注意义务，原系　一般、客观的法律上的义务。虽以其现实行为为对象，仍有相当程度之细别，即带有相　当具体性。故注意义务，非仅课之于面临某特定事故之行为人个人，并应具有如平均人　处于行为人之立场，亦得要求其为同样注意之一般性、客观性。换言之，注意义务，必　于具体的行为人前，应要求其先存在平均人为对象者。论者因有注意义务，应置之于违　法性之领域者，学说上乃有以‘外部的注意’、‘客观的注意’、‘一般的客观的注意　’等用语表现之，均系着眼于注意义务之性格。即如过失致死伤罪，虽系就纯粹的结果　犯而设，在形式上专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素，并未就其引起结果　之行动加以规定，但仍系基于过失之行动，非以行动与结果之关系为单纯之因果过程，　系综合行动与结果，因其不注意而引起结果之行动的法的意味。此类注意义务，因其具　有一般性、客观性，仍具有某种类型的意味，属于构成要件要素。”(注：陈朴生：《　刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)因此，要根　据客观注意义务确定行为人是否注意，就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有　意去造成的法益侵害在客观上要求什么样的行为。因此，构成要件该当的过失行为的不　法，不能仅因造成结果而最终决定。“如果结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域　里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的注意要求，如果结果的发生能被此等普通　人预见的，才存在过失行为。因此，在此意义上，过失犯的构成要件应当通过法官的评　价予以补充。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国　刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第677页；第677页。)故　注意义务之内容，仍应由法官就各个情形加以补充，“乃学者间有认过失犯之构成要件　，为开放构成要件，或以补充为必要之构成要件。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》　，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)只有在经过法官的补充判断　适用后，才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等行为承担刑事　责任。显然，在不同的过失犯中，注意义务存在与否，只能由法官根据各个案件事实进　行个别性的判断；注意义务，或者更具体地说，是客观注意义务，属于需要补充的部分　。
　　而且，这种补充“不存在违反确定性原则的情况，因为，将不断发展的注意义务通过　审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律内容相比，市民通　过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶　塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001　年版，第677页；第677页。)例如，我国刑法第233条规定的过失致死罪，何种情况下行　为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具有此等义务，这都不是在该条文中　已经直接规定的问题，而是由法官基于司法实践的需要而逐渐明朗化的问题。再如

刑法　对交通肇事罪的规定，交通工具的驾驶人员的注意义务，则是由法官根据有关道路交通　管理法规的规定作出补充判断的。本来，注意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立　的判断至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯注　意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件——需要法官在适用时对这　一欠缺的部分作出补充判断。一般来说，法官补充的过失犯的注意“必须是经过法律证　明的一项法律义务。仅是习惯或道德要求一行为的，不构成此等法律义务。至于防止结　果产生的法律义务可以任何法律规范为基础。该法律规范处于成文法或习惯法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令构成具体的法律义务，还是间接地以契约　构成有法律效力的行为义务，均无关紧要。(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑　法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第217页。)不过，当根据习惯法来确定　行为人防止特定损害结果产生的法律义务问题时，究竟在多大的程度上能够证明则是非　常困难的。对此，德国学者麦兹格指出，“具体的义务内容只能是在最仔细地考虑案件　当时的特殊情况后才能确定。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法　责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)
　　总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为　必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使　对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立　法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”(注　：[日]大ｚｈǒｎｇ@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。)　而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明　过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价　值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(D　ogmatik)很困难的问题之一。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法　责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切　地对过失犯的客观注意

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