过失犯的构成要件构造及其适用--

　【内容提要】如何适用刑法对过失犯予以处罚，虽然在刑法理论上有各种不同学说，然而均缺乏从　过失犯整体构成要件的角度进行思考。本文认为，过失犯的注意义务之未规定属于立法　者未能详尽地描述出的犯罪行为构成要素，这样，根据条文对犯罪构成要件的规定还无　法推断行为的违法性，还必须由法官对注意义务作出必要的补充判断，因此其在构成要　件构造上属于开放性的。分析过失犯的构成要件构造是对过失犯理论研究领域的拓展，　有利于我们明确过失犯的类型性意义，以提倡……
　　德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的　构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为的一切特征，在认定这种犯罪　时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要　件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性　但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。(注：LB S.　47(6).Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbest@①tnde und Rechtsplichtmerkmale,1970,s.　1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：《论大陆法系违法　性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。)威尔哲尔的开放的构成要件　概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系　虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成要件的规定不完整而　导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范　对构成要件的字面描述，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是　否犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构　成要件，就是开放的构成要件。(注：参见刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北　京大学博士论文2001年，第28-35页。)过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪　形态。注意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅　仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推　动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究，也为了加强刑法理论与实务　界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放　性构成要件构造形态及其适用方法。
　　　　　　一、过失犯的注意义务
　　如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态　来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪　的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易　的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是　在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过　失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用　刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的　补充适用问题。
　　过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件　结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果　，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生。因此　，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生　侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义　务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果　的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以　过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由　于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此，　“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，　为过失犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，　第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务　。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。
　　一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避　结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果　的发生。它有两层含义：
　　其一，注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于　认识构成要件结果发生的义务。这种预见与单纯集中注意力的心理事实有区别。如果行　为人虽然集中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义　务，这样的过失行为即属违法。所以，注意义务是预见义务。同时注意义务又是结果回　避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预见，但没有避免不可能　避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义务。至于究竟结果预见义务还是结果　回避义务是过失犯的本质，旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质，新过失论则认　为结果避免义务是过失犯的本质。不过，认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论，仍　然是当今有力的学说。因为，纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动，但如果其没　有预见结果发生的义务，则不具备防止结果发生的避免义务，纵然结果发生，行为也不　是过失犯罪。
　　其二，注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一。一般而言，过失　犯中的注意义务，是指在社会生活上所要求的平均人的客观注意义务及具体的行为人以　其能力为标准所要求的主观的注意义务。客观的注意义务，是指以抽象的一般人的注意　能力为标准，一般人不能注意的，不是注意义务的内容；主观的注意义务主张以具体的　行为人的注意能力为标准，行为人不尽自己的注意力于其力所能及的范围而注意的，即　为法律上的不注意。本来，关于过失犯中行为人的注意义务是存在争议的，即存在着客　观的注意义务与主观的注意义务之对立，也就是客观说与主观说之对立。主观说立足于　个人权利保护，而从各个人的注意能力中寻找注意的标准，认为主观恶性是过失犯刑事　责任的特征。行为人对其能够认识到的危险性事实，应该尽力履行注意的义务，如果违　反这一义务，就应负担刑事责任。问题在于，这样的注意义务是以行为人的注意力为限　度衡量，如果属于行为人的注意能力所不能达到的范围，而仍然要求行为人注意，就属　于强人所难。此时的注意标准，只能根据行为人的主观注意能力之高低来定夺，这与故　意犯罪以行为人的主观认识为标准是同样的道理。客观说立足于社会防卫立场，从社会　上一般的、普通人的注意能力中寻

找注意的标准。它认为，社会上的每个人都有维护良　好社会秩序的义务，因此，注意义务应该以社会上普通人的注意能力为标准，并且力求　能使社会上的一般人共同遵守，而不是专门为特定之人而设定。所以，不注意的责任基　础不在于注意力的高低，而在于应尽而不尽社会所通常要求的注意义务；即使注意能力　稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意义务，为了维护整个社会秩序，也不能免除其　刑事责任。主观说与客观说“各执一词，互相论难，均不免失之于偏，盖过失责任之本　旨，并不欲注意能力较低之人，负担其注意力所不及之注意义务，亦不欲注意能力较高　之人，负担过分之注意义务，是以注意之程度，固不可无一定之客观标准，以促一般人　之注意，但在客观标准范围内，又不得不顾及个人之注意能力。主观说使注意能力人负　担过分之注意义务，甚欠公允，而客观说对注意能力较逊之人，课以力所不及之注意义　务，往往智力较低者，虽以尽其所能之注意，犹不免于刑责，亦有未当，故于此二说殊　有这种调和之必要”，因此，现今一般认为，根据客观说“以一般人之最高注意限度，　而于此限度内，尚顾及行为人之注意能力，以主观标准为注意之最低限度舍长取短，兼　备主观说与客观说之精

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