反垄断法应如何对待知识产权
宽容。从各国的立法实践来看，反垄断法对行使知识产权行为的让步可表现为两种形式：一是对行使知识产权的行为予以一般的豁免；二是对于反垄断法所不予追究的因行使知识产权而限制竞争的行为加以列举。日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第23条规定：“本法的规定，对于被认为是行使著作权法、专利法、实用新设计法、意匠法或商标法所规定的权利的行为不适用”，这属于对行使知识产权行为的一般豁免。德国《反对限制竞争法》第20条第2款的规定，则属于列举式的规定， 该条款所列举的行为包括：（1）为出售人或许可人的利益， 获得人或被许可人有权对一项保护权利的内容进行无可指责的利用时，对获得人或被许可人的限制； （2）对获得人或被许可人就被保护内容的价格方案方面的约束；（3 ）对获得人或被许可人就交换经验或提供改进或使用发明的许可证的责任，如果专利权所有人或许可人也有同样义务的话；（4 ）获得人或被许可人有责任不攻击保护权利；（5 ）获得人或被许可人有关本法适用范围外市场竞争规则方面的责任。［4］
三、知识产权的滥用及反垄断法约束
承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束，如同承认一般的财产权的同时，要对财产权的行使加以规范一样。如前所述，知识产权法对知识产权的限制竞争的性能已经作了限制，反垄断法又一般地或具体地将行使知识产权的行为作为其适用的例外，但事实上，反垄断法仍然要对某些行使知识产权的行为加以约束，这些被约束的行为即属滥用知识产权的行为。
在实践中，如果只是由权利人自己来实施其知识产权，那么，触犯反垄断法的机会很少。以专利权为例，如果由专利权人来实施其专利，那么，他可以自行决定产品的产量、产品的价格、产品的销售区域等等问题。没有人可以指责他在该产品生产方面的垄断地位，因为法律已经赋予了权利人就该产品的生产和销售的垄断性的权利。但如果专利权人将专利技术的使用权许可给他人使用，那么，反垄断问题就可能随之产生，因为在许可协议中，经常会出现许可人（专利权人）对被许可人的商业行为的限制，如产品产量的限制、产品销售区域的限制、产品售价的限制等等。这时，已经不是权利人自己实施其专利的问题了，而是出现了对他人的商业竞争行为的限制。对这些限制行为是否应予禁止，则要看其是否属于知识产权的滥用行为。那么，依据什么样的标准来判断一项行使知识产权的行为是否属于滥用行为呢？比较易于掌握的标准有两个：一是看权利人的行为是否已经超出知识产权的范围，二是看权利人的行为是否会对市场竞争带来过分的限制。
第一，知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言，专利权人的权利主要包括：在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。因此，如果专利权人以对方向其许可某项专利为条件，而将其专利许可给对方使用（实践中通常称为交叉许可或交换许可），那么，该项行为不应被视为权利滥用，因为从法律上看，专利权人有权将其专利许可给他人，至于是以现金作为对价，还是以实物或专利使用权作为对价，由于法律并未限定，因此，按照一般的财产交易规则，均应允许。但如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里购买与该项专利无关的、而且被许可人又无意购买的机器设备或原材料，那么，这种行为就应该认定为权利滥用行为，因为这已经超出了专利权人的权利范围。
知识产权的滥用经常表现为专利权人在向他人进行专利许可时，对被许可人的行为加以限制。如何评价这种限制呢？首先，不能一概否定专利权人对被许可人的这种限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用这种技术，因此，只要他许可他人使用该项技术，无论许可协议中包含什么样的限制条件，都是打破原有的垄断，是冲破原有的限制。其次，专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所能设定的限制。例如，专利权人在许可协议中限定被许可人使用专利技术制造的产品的销售范围不应认定为滥用权利，因为他的这一行为并未超出他的权利的范围。如果专利权人不向他人许可其专利，他本来就有权决定其专利产品的销售范围。但如果专利权人在向他人许可技术的同时，也要求被许可人的其他产品也只能在特定区域内销售，则属于权利的滥用，因为这已经超出了他的知识产权的范围。如果权利人在行使其知识产权时超出其权利的范围，并且不合理地限制了竞争，那么，就可以依据反垄断法来对其加以禁止。
第二，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。这里，知识产权的行使与一般财产权的行使遵循相同的原则。产品的制造厂家有权将其制造的产品销售给经销商，也有权要求经销商按照某种条件转售该项商品，但如果制造厂家对转售价格的控制会不合理地限制市场上的竞争的话，那么他的行为就会受到反垄断法的追究。同样道理，专利权人有权将其专利技术许可给被许可人使用，也有权要求其按照一定的价格销售使用该项技术生产的产品，但如果专利权人对被许可人的这种要求会不合理地限制市场竞争的话，反垄断法也不会对此置之不理。1926年，美国最高法院审理了联邦政府诉通用电气公司案。在该案中，政府方面指控通用电气公司不合理地限制了竞争，因为该公司在向西屋公司许可灯具方面的专利技术使用权时，要求西屋公司必须按照该公司规定的价格条件等销售利用该项技术所生产的产品。但联邦政府的指控未能得到法院的支持。法官在判决中写道：“专利权人是否可以通过限制销售方式和销售价格来对被许可人的销售行为加以控制呢？我们认为他可以这样做，只要他对销售条件的要求与专利权人可期待的回报能正常并合理地相一致。……当专利权人许可他人制造并销售产品时，他自己仍保留制造和销售该项专利产品的权利；被许可人的销售价格必然要影响专利权人销售其专利产品的价
1948年，美国最高法院审理了另外一起有关专利权人限制被许可人使用其专利生产的产品的售价的案件。在该案中，线材公司与南方设备公司签订了一项交叉许可协议。在协议中，线材公司允许南方设备公司将自己的专利技术分许可出去，但要求南方公司在出售其产品时，不得低于线材公司销售该项产品的价格。南方公司又与另外一些公司签署了分许可协议，在这些协议中也都规定了类似的限制产品售价的条款。原审法院认为应适用通用电气公司案所确立的原则，因此，判定协议条款有效；但最高法院却提出了相反的意见。审理该案的法官认为，该案与通用电气公司案的情况不同，数个专利权人就产品的售价达成一致会给市场竞争带来严重的影响。“数个专利权人通过定价协议来限制商业，如同数个非专利产品的制造商通过定价协议来限制商业一样，都构成了对谢尔曼法的违反。”［6 ］既然通用公司有权约束被许可人的专利产品的售价，线材公司也应该有权约束被许可人的售价；而此案与彼案不同的是，数个专利权人对产品价格的共同约束会严重地限制市场竞争，从而超出了反垄断法所能容许的范围。
各国以其反垄断法对知识产权的滥用加以控制的实践，得到一些国际条约支持。《与贸易有关的知识产权协议》第40条规定：“1.各缔约方一致认为一些限制竞争的有关知识产权的许可做法或许可条件会对贸易起到阻碍作用，且可能妨碍技术的转让和传播。2.本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用行为的许可做法和许可条件详加规定。如前述规定，每个缔约方均可在与本协议规定不相抵触的情况下，根据其有关立法，采取适当的措施以防止或控制排他回馈、禁止对有效性提出质疑以及强行搭售等行为。”该协议的上述规定对推动和统一各缔约国的有关立法将起到积极作用。
四 《反垄断法应如何对待知识产权(第2页)》
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三、知识产权的滥用及反垄断法约束
承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束，如同承认一般的财产权的同时，要对财产权的行使加以规范一样。如前所述，知识产权法对知识产权的限制竞争的性能已经作了限制，反垄断法又一般地或具体地将行使知识产权的行为作为其适用的例外，但事实上，反垄断法仍然要对某些行使知识产权的行为加以约束，这些被约束的行为即属滥用知识产权的行为。
在实践中，如果只是由权利人自己来实施其知识产权，那么，触犯反垄断法的机会很少。以专利权为例，如果由专利权人来实施其专利，那么，他可以自行决定产品的产量、产品的价格、产品的销售区域等等问题。没有人可以指责他在该产品生产方面的垄断地位，因为法律已经赋予了权利人就该产品的生产和销售的垄断性的权利。但如果专利权人将专利技术的使用权许可给他人使用，那么，反垄断问题就可能随之产生，因为在许可协议中，经常会出现许可人（专利权人）对被许可人的商业行为的限制，如产品产量的限制、产品销售区域的限制、产品售价的限制等等。这时，已经不是权利人自己实施其专利的问题了，而是出现了对他人的商业竞争行为的限制。对这些限制行为是否应予禁止，则要看其是否属于知识产权的滥用行为。那么，依据什么样的标准来判断一项行使知识产权的行为是否属于滥用行为呢？比较易于掌握的标准有两个：一是看权利人的行为是否已经超出知识产权的范围，二是看权利人的行为是否会对市场竞争带来过分的限制。
第一，知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言，专利权人的权利主要包括：在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。因此，如果专利权人以对方向其许可某项专利为条件，而将其专利许可给对方使用（实践中通常称为交叉许可或交换许可），那么，该项行为不应被视为权利滥用，因为从法律上看，专利权人有权将其专利许可给他人，至于是以现金作为对价，还是以实物或专利使用权作为对价，由于法律并未限定，因此，按照一般的财产交易规则，均应允许。但如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里购买与该项专利无关的、而且被许可人又无意购买的机器设备或原材料，那么，这种行为就应该认定为权利滥用行为，因为这已经超出了专利权人的权利范围。
知识产权的滥用经常表现为专利权人在向他人进行专利许可时，对被许可人的行为加以限制。如何评价这种限制呢？首先，不能一概否定专利权人对被许可人的这种限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用这种技术，因此，只要他许可他人使用该项技术，无论许可协议中包含什么样的限制条件，都是打破原有的垄断，是冲破原有的限制。其次，专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所能设定的限制。例如，专利权人在许可协议中限定被许可人使用专利技术制造的产品的销售范围不应认定为滥用权利，因为他的这一行为并未超出他的权利的范围。如果专利权人不向他人许可其专利，他本来就有权决定其专利产品的销售范围。但如果专利权人在向他人许可技术的同时，也要求被许可人的其他产品也只能在特定区域内销售，则属于权利的滥用，因为这已经超出了他的知识产权的范围。如果权利人在行使其知识产权时超出其权利的范围，并且不合理地限制了竞争，那么，就可以依据反垄断法来对其加以禁止。
第二，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。这里，知识产权的行使与一般财产权的行使遵循相同的原则。产品的制造厂家有权将其制造的产品销售给经销商，也有权要求经销商按照某种条件转售该项商品，但如果制造厂家对转售价格的控制会不合理地限制市场上的竞争的话，那么他的行为就会受到反垄断法的追究。同样道理，专利权人有权将其专利技术许可给被许可人使用，也有权要求其按照一定的价格销售使用该项技术生产的产品，但如果专利权人对被许可人的这种要求会不合理地限制市场竞争的话，反垄断法也不会对此置之不理。1926年，美国最高法院审理了联邦政府诉通用电气公司案。在该案中，政府方面指控通用电气公司不合理地限制了竞争，因为该公司在向西屋公司许可灯具方面的专利技术使用权时，要求西屋公司必须按照该公司规定的价格条件等销售利用该项技术所生产的产品。但联邦政府的指控未能得到法院的支持。法官在判决中写道：“专利权人是否可以通过限制销售方式和销售价格来对被许可人的销售行为加以控制呢？我们认为他可以这样做，只要他对销售条件的要求与专利权人可期待的回报能正常并合理地相一致。……当专利权人许可他人制造并销售产品时，他自己仍保留制造和销售该项专利产品的权利；被许可人的销售价格必然要影响专利权人销售其专利产品的价
格。因此，专利权人有权对被许可人说：喂，你可以用我的专利权制造和销售商品，但你不要毁了我的生意。”［5 ］法院认定通用电气公司对被许可人的限制有效，是因为通用公司的这种限制没有超出其权利的范围。既然通用公司在许可他人生产和销售该项产品之前有权、并且可在事实上控制该项产品的售价，那么，在它向他人许可该项技术时，自然也可要求后者保持某种售价。
1948年，美国最高法院审理了另外一起有关专利权人限制被许可人使用其专利生产的产品的售价的案件。在该案中，线材公司与南方设备公司签订了一项交叉许可协议。在协议中，线材公司允许南方设备公司将自己的专利技术分许可出去，但要求南方公司在出售其产品时，不得低于线材公司销售该项产品的价格。南方公司又与另外一些公司签署了分许可协议，在这些协议中也都规定了类似的限制产品售价的条款。原审法院认为应适用通用电气公司案所确立的原则，因此，判定协议条款有效；但最高法院却提出了相反的意见。审理该案的法官认为，该案与通用电气公司案的情况不同，数个专利权人就产品的售价达成一致会给市场竞争带来严重的影响。“数个专利权人通过定价协议来限制商业，如同数个非专利产品的制造商通过定价协议来限制商业一样，都构成了对谢尔曼法的违反。”［6 ］既然通用公司有权约束被许可人的专利产品的售价，线材公司也应该有权约束被许可人的售价；而此案与彼案不同的是，数个专利权人对产品价格的共同约束会严重地限制市场竞争，从而超出了反垄断法所能容许的范围。
各国以其反垄断法对知识产权的滥用加以控制的实践，得到一些国际条约支持。《与贸易有关的知识产权协议》第40条规定：“1.各缔约方一致认为一些限制竞争的有关知识产权的许可做法或许可条件会对贸易起到阻碍作用，且可能妨碍技术的转让和传播。2.本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用行为的许可做法和许可条件详加规定。如前述规定，每个缔约方均可在与本协议规定不相抵触的情况下，根据其有关立法，采取适当的措施以防止或控制排他回馈、禁止对有效性提出质疑以及强行搭售等行为。”该协议的上述规定对推动和统一各缔约国的有关立法将起到积极作用。
四 《反垄断法应如何对待知识产权(第2页)》
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