现代经济法产生的民商法基础
其本来面目，对于中国这个市场经济相对不发达，本土资源中相对缺少法治和控权观念的国情来说，尤其具有现实意义。
我们不能过分迷恋于市场机制的美好，民商法有其本身的法律盲点，民商法的缺陷造就了经济法的诞生，同样，经济法也有缺陷，国家干预也并非是包治百病的良方，政府也会失灵，从某种意义上说，政府失灵的危害远比市场失灵更为严重。经济法固然是“政府干预社会经济之法”，但在某种程度上，甚至首先是“干预政府之法”，界定政府权力，规范政府行为，明确政府责任是经济法的核心内容之所在［30］。经济法应立足于“商法缺陷的补充之法”的本位，给予市场机制以更多的机会，更广阔的空间［31］。通过促进市场机制的完善和市场主体的独立，由市场主体来推动制度变迁，从而使我国的制度变迁从“政府推进型”向“自然演进型”转变，仍是我国经济法关注的重点。因此，在市场机制和商法能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入，“只有事实明显地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家。”［32］否则，以通过弥补市场缺陷方式来维护市场机制为由而实行的国家干预，同时会成为侵害市场机制的制度安排。
【参考文献】
［1 ］经济法与民商法的边界模糊问题主要集中于经济法与商法之间，但商法是一个实用主义的且操作性很强的法律部门，作为民法的特别法，其原则往往借用民法的原则，故在讨论这一问题时不可避免地要涉及到民法的原则。
［2］由于社会关系的多元化和学科间的交叉融合， 模糊性可以说是整个法学乃至是整个社会科学和自然科学发展的特征之一，因此，模糊性固然是经济法的特点，但却不是其特有的。参见陈云良：《经济法的模糊性研究》，《法学家》1998年第4期。
［3 ］从“法的部门划分主要是法学家的一种主观认识活动”这个视角来看，这一观点无疑是正确的，如英美法系对法律部门的划分也同样是合理的。但我国作为广义上的大陆法系国家，经济法概念本身是以传统法律部门划分理论作为“操作平台”的，否定了这个传统法律体系，经济法的概念也就不复存在。此外，如果重建一个“有中国特色的法律体系”，同时也会造成与国外进行学术对话与交流的障碍，因为法的部门划分应遵循对已有科学分类的充分尊重的原则。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第131页。
［4］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译， 甘肃人民出版社1995年版，第25页。
［5 ］有一种更为激进的观点认为：商法学者提出“商法公法化”理论的本身，就反映了他们既希望利用传统法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。参见邓峰：《试论民法的商法化及其与经济法的关系》，《法学家》1997年第3期。
［6 ］假如没有罗马法的复兴为各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，那么，要求变革的社会经济压力就会找不到出路。参见［美］哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第409页。
［7］虽然经济法学界对一些基本性的理论问题， 如经济法的概念、本质、调整对象、基本原则、体系等尚未完全形成共识，但对于经济法的一些客观特征描述是基本一致，如经济法起源于社会化大生产和垄断的产生；功能在于克服市场缺陷（市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性）；手段是通过国家公权力对市场的干预等。本文所称的现代意义的经济法就是指实在法中现实存在的符合上述客观特征描述的一些法律。
［8］参见叶慧霖：《经济法平衡理念的若干思考》， 《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。
［9］［美］昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译， 中国政法大学出版社1994年版，第221页。
［10］［美］E ·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第198页。
［11］参见张楚：《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。
［12］参见陈柳裕：《论经济法的本质》，《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。
［13］参见邓峰：《经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进》，《中国人民大学学报》1998年第2期。
［14］关于经济法的价值，虽有不同的表述，如“发展、公平、安全的三位一体”、“社会公平和经济民主”、“实现整体经济的高速、稳定、协调增长”等，但均不否认经济法价值的社会本位。参见刘文华等：《1999年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》2000年第1 期。
［15］参见何平：《论民法与经济法价值定位的二元互补律》，《山东法学》1999年第4期。
［16］张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第237 页。
［17］张文显主编：《法
［18］经济法的作用方式可划分为直接性方式和间接性方式，两者区分的标准在于是否具有命令、服从的因素，但这两种作用方式实质上是统一的，都在于回复和促进民商法所规制的市场秩序，而笔者更倾向于间接性作用方式，如果能用间接方式，就应尽量避免使用直接方式，如中国现阶段的电信垄断，与其政府直接限制其定价，还不如多发几本执照更来得有效。从现代西方国家的发展看，间接性方式也有日益受到重视和强化的趋势。
［19］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第21页。
［20］参见莫俊： 《论现代经济法的价值取向》， 《山东法学》1998年第4期。
［21］［美］E ·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
［22］王保树：《论经济法的本质》，《清华法律评论》第 2辑，清华大学出版社1999年版。
［23］因此，经济法的诸学说，从“大经济法学”到“纵横统一说”，不能就其本身来理解，只有理解了每一个相应的时代的物质生活条件，才能被理解。
［24］我国的法律制度变迁是一种“政府推进型”的模式，以区别于西方国家的“自然演进型”模式。参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中国法学》1995年第4期。
［25］参见［美］塞缪尔·P ·亨廷顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版。
［26］［英］Amartya·Sen著：《社会选择与个人价值》，转引自姚洋：《关注社会最底层的经济学家》，《读书》1999年第3期。
［27］转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第246页。
［28］参见刘普生：《论经济法的回应性》，《商法研究》1999年第2期。
［29］当然这也是一种我们所能期待的最好的解决方案，而且也足以完成其暂时性的使命。由于安排社会秩序，协调社会行动，解决社会纠纷的方案不可能一劳永逸地一次性获得，因此，即使以多数决策的民主方式得到的经济法的干预也只是“一场正在进行的讨论中的一个中间休止符”。参见冷静：“ Harbermas ,《Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of law and 《现代经济法产生的民商法基础(第3页)》
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我们不能过分迷恋于市场机制的美好，民商法有其本身的法律盲点，民商法的缺陷造就了经济法的诞生，同样，经济法也有缺陷，国家干预也并非是包治百病的良方，政府也会失灵，从某种意义上说，政府失灵的危害远比市场失灵更为严重。经济法固然是“政府干预社会经济之法”，但在某种程度上，甚至首先是“干预政府之法”，界定政府权力，规范政府行为，明确政府责任是经济法的核心内容之所在［30］。经济法应立足于“商法缺陷的补充之法”的本位，给予市场机制以更多的机会，更广阔的空间［31］。通过促进市场机制的完善和市场主体的独立，由市场主体来推动制度变迁，从而使我国的制度变迁从“政府推进型”向“自然演进型”转变，仍是我国经济法关注的重点。因此，在市场机制和商法能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入，“只有事实明显地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家。”［32］否则，以通过弥补市场缺陷方式来维护市场机制为由而实行的国家干预，同时会成为侵害市场机制的制度安排。
【参考文献】
［1 ］经济法与民商法的边界模糊问题主要集中于经济法与商法之间，但商法是一个实用主义的且操作性很强的法律部门，作为民法的特别法，其原则往往借用民法的原则，故在讨论这一问题时不可避免地要涉及到民法的原则。
［2］由于社会关系的多元化和学科间的交叉融合， 模糊性可以说是整个法学乃至是整个社会科学和自然科学发展的特征之一，因此，模糊性固然是经济法的特点，但却不是其特有的。参见陈云良：《经济法的模糊性研究》，《法学家》1998年第4期。
［3 ］从“法的部门划分主要是法学家的一种主观认识活动”这个视角来看，这一观点无疑是正确的，如英美法系对法律部门的划分也同样是合理的。但我国作为广义上的大陆法系国家，经济法概念本身是以传统法律部门划分理论作为“操作平台”的，否定了这个传统法律体系，经济法的概念也就不复存在。此外，如果重建一个“有中国特色的法律体系”，同时也会造成与国外进行学术对话与交流的障碍，因为法的部门划分应遵循对已有科学分类的充分尊重的原则。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第131页。
［4］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译， 甘肃人民出版社1995年版，第25页。
［5 ］有一种更为激进的观点认为：商法学者提出“商法公法化”理论的本身，就反映了他们既希望利用传统法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。参见邓峰：《试论民法的商法化及其与经济法的关系》，《法学家》1997年第3期。
［6 ］假如没有罗马法的复兴为各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，那么，要求变革的社会经济压力就会找不到出路。参见［美］哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第409页。
［7］虽然经济法学界对一些基本性的理论问题， 如经济法的概念、本质、调整对象、基本原则、体系等尚未完全形成共识，但对于经济法的一些客观特征描述是基本一致，如经济法起源于社会化大生产和垄断的产生；功能在于克服市场缺陷（市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性）；手段是通过国家公权力对市场的干预等。本文所称的现代意义的经济法就是指实在法中现实存在的符合上述客观特征描述的一些法律。
［8］参见叶慧霖：《经济法平衡理念的若干思考》， 《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。
［9］［美］昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译， 中国政法大学出版社1994年版，第221页。
［10］［美］E ·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第198页。
［11］参见张楚：《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。
［12］参见陈柳裕：《论经济法的本质》，《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。
［13］参见邓峰：《经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进》，《中国人民大学学报》1998年第2期。
［14］关于经济法的价值，虽有不同的表述，如“发展、公平、安全的三位一体”、“社会公平和经济民主”、“实现整体经济的高速、稳定、协调增长”等，但均不否认经济法价值的社会本位。参见刘文华等：《1999年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》2000年第1 期。
［15］参见何平：《论民法与经济法价值定位的二元互补律》，《山东法学》1999年第4期。
［16］张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第237 页。
［17］张文显主编：《法
理学》，法律出版社1997年版，第249 页。
［18］经济法的作用方式可划分为直接性方式和间接性方式，两者区分的标准在于是否具有命令、服从的因素，但这两种作用方式实质上是统一的，都在于回复和促进民商法所规制的市场秩序，而笔者更倾向于间接性作用方式，如果能用间接方式，就应尽量避免使用直接方式，如中国现阶段的电信垄断，与其政府直接限制其定价，还不如多发几本执照更来得有效。从现代西方国家的发展看，间接性方式也有日益受到重视和强化的趋势。
［19］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第21页。
［20］参见莫俊： 《论现代经济法的价值取向》， 《山东法学》1998年第4期。
［21］［美］E ·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
［22］王保树：《论经济法的本质》，《清华法律评论》第 2辑，清华大学出版社1999年版。
［23］因此，经济法的诸学说，从“大经济法学”到“纵横统一说”，不能就其本身来理解，只有理解了每一个相应的时代的物质生活条件，才能被理解。
［24］我国的法律制度变迁是一种“政府推进型”的模式，以区别于西方国家的“自然演进型”模式。参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中国法学》1995年第4期。
［25］参见［美］塞缪尔·P ·亨廷顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版。
［26］［英］Amartya·Sen著：《社会选择与个人价值》，转引自姚洋：《关注社会最底层的经济学家》，《读书》1999年第3期。
［27］转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第246页。
［28］参见刘普生：《论经济法的回应性》，《商法研究》1999年第2期。
［29］当然这也是一种我们所能期待的最好的解决方案，而且也足以完成其暂时性的使命。由于安排社会秩序，协调社会行动，解决社会纠纷的方案不可能一劳永逸地一次性获得，因此，即使以多数决策的民主方式得到的经济法的干预也只是“一场正在进行的讨论中的一个中间休止符”。参见冷静：“ Harbermas ,《Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of law and 《现代经济法产生的民商法基础(第3页)》
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