现代经济法产生的民商法基础

【内容提要】本文以民商法发展的历史进程为出发点，阐明了现代经济法产生的必然性，分析了法律的价值分析和制度变迁两者的互补性。本文认为，现代经济法的产生以民商法的高度繁荣为前提，同时以对民商法的补充为己任。
【关  键  词】经济法/民商法/价值分析/制度变迁
　　近几年来，对经济法作为独立的法律部门的质疑虽已越来越少，但经济法与其他法律部门，尤其是民商法的边界仍模糊不清［1］。  为此，有学者提出了经济法具有模糊性的观点［2］；  有学者认为“传统的法律部门划分理论已经走到尽头”，应按新的标准重新划分［3］；  更多的学者则从概念、调整手段、价值取向、历史渊源等多方面探讨了经济法与民商法各自的特点与区别，论证两者各自为独立的法律部门。但是，作为问题的另一面，民商法与经济法之所以边界模糊，在于两者的关系是密不可分的。而对于这一点，学者们却往往惜墨如金。因此，本文试图通过对民商法和经济法之间的联系和区别的分析，找出两者之间之所以边界模糊却又发生分野的深层原因，从而理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位。
　　  一、民商法的历史进程与固有缺陷
　　在商品经济发展初期，罗马法的复兴为商品经济法治化作了系统的构建，以“意思自治”为基本理念的民法成为市民社会的基础法。作为民法特别法的商法是天生的私法，其最初的形式是商人的习惯法，商法的许多规范本身就是商品经济规律和商人之间的“游戏规则”直接在法律上的反映。商人作为典型的“经济人”，对盈利和便利的追求注定了商法是以对商人利益的关怀为初衷的，即以个人权利为本位的。商法作为一种由商人创造的市场经济的“游戏规则”，极大地促进了自由市场经济的发展。
　　但商法毕竟不同于商品经济的“游戏规则”。商法通过规则而明确，所以它是可设计的。人的认识能力有限性决定了商法天生的局限性，即市场经济规律本身的“应然法”与商法作为“实然法”之间的差异显然是不可避免的。
　　随着商品经济的发展进入高级阶段，社会化大生产和垄断的出现使自由市场经济的各种矛盾逐渐激化，市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性已经成为市场经济良性循环的障碍，面对这种“市场失灵”现象，民商法也试图通过对自身的变造以适应社会经济的发展。从近代商法向现代商法的进化过程中，通过诚实信用原则，公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，甚至直接引入公法性质的法律规范，即“私法的公法化”现象，均表现出了商法“具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。”但其私法的本性决定了其“应变能力”不可能突破罗马私法的理论框架。民商法的公法化，也仅仅是对意思表示的外部限制，是法律对商事行为的形式性要求的发展。
　　因此，“市场缺陷”的问题不可能完全在民商法的既有框架内找到彻底解决问题的途径，这种缺陷是商法本身所固有的，是其个人本位价值取向的伴生物。在自由市场经济时期，这种矛盾仅仅是没有充分暴露出来而已。这样，商法本身就留有“法律空白”，需要由经济法填补［4］。
　　为了体现法律对经济事实的尊重，法学家面临两种选择：一是民商法的异化；二是建立新的经济法部门。民商法的异化意味着对商法私法属性的否定，从而导致整个以罗马法为基础的法学大厦的重构，因此，在尊重法律已有的科学分类的基础上，建立新的经济法部门是一种更加理性的选择。［5］
　　  二、现代经济法的产生
　　经济法，顾名思义，当然是与经济有关的法律部门，与商法一样，经济法也是市场经济的产物，仅仅是产生的历史阶段不同，前者是市场经济的初级阶段的产物，后者是市场经济发展到高级阶段的产物。两者“出身”的同根性决定了两者在法律体系中具有最近的亲缘性。如果说民法的高度发达是商法得以产生的制度性前提［6］。那么，  商法的高度发展也是经济法得以产生的必要条件。美国是资本主义国家中奉行自由放任经济最典型的国家之一，也是市场经济最发达、商法最完善的国家之一，也正是在美国，最早出现了现代意义的经济法［7］。
　　现代意义的经济法的一个基本假设是承认市场机制为资源配置的基础性手段，但我们不能忽略市场机制这个前提而简单地说经济法就是国家干预经济之法。因此，“战时经济法”以及东欧国家和中国在计划经济年代实行的“计划经济法”都不是现代意义上的经济法。它们都限制或取消了商品经济，市场主体要么成为战争机器上的一个零件，服从于战争的需要，要么成为政府的附庸，服务于政治的需要，市场机制在资源配置中并不能发挥基础性作用［8］。  这两种国家干预（或者说是控制）经济的法律，与其说是经济法，还不如说是经济行政法。
　　法律并非总是作为社会经济变化的一种结果，而是这种变化的一个组成部分。换言之，与其说是社会化大生产和垄断使商法的局限性日益明显，毋宁说是商法推动了社会化大生产并促进了垄断的产生，同时也就孕育了经济法的形成。在这个意义上，商法是经济法之母，商法的高度发达是经济法产生的必要前提。当市场失灵时，一种代表社会整体利益的外力对市场经济的干预便成为需要，经济法便应运而生。
　　市场经济的法秩序是以民商法为基础而构建的，但民商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律的空白”。因此，经济法以维护正常的私法秩序，并以公权力对私权领域的合理干预为特征。经济法的目的不在于用国家权力为市场经济再造新的“游戏规则”，而是在于维护市场经济社会已经确立的“游戏规则”和公序良俗，并不使这些规则和秩序遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。换言之，经济法的国家干预不是要限制市场经济，而是以促进市场经济的发展为己任。经济法也不是要取代民商法作为市场经济基础法的地位，而在于促进民商法更好地适应市场经济的发展要求。在这个意义上，经济法是民商法的补充法。
　　作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，商法和经济法的关系是密不可分的。商法需要经济法来“矫治市场失灵”，克服市场经济中宏观运行的盲目性和市场竞争的无序性的局限；经济法也不可能将商法排斥在经济生活之外，经济法不但需要商法对市场经济的基础关系加以调整，而且经济法的许多调整方法正是借助于商法，通过商法间接地作用于商品经济关系之中的。经济法的功能在于使市场经济主体在一个共同规则的指导下竞争，事实上，经济法和商法在实现社会正义的目标上是一致的，“公有社会的理想应当这样界定和实现以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容”［9］。  如果说商法是市场经济的“游戏规则”，那么经济法就是市场经济“游戏规则”的保护法。
　　  三、民商法与经济法的价值互补
　　价值是法学的基本范畴之一，法的根本目的在于社会正义的实现，民商法和经济法也不例外。然而，“正义有着一张普洛透斯似的面庞，变幻无常、随时

可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”［10］因而，部门法所能达到的只是一定层面上的正义，此即部门法价值的相对性［11］。正义当然是商法，同时也是经济法的价值，只不过往往被隐含于各自的价值之中，因为，一个法律部门之所以能成为一个独立的法律部门，从价值层面而言，在于有且只有一个能区别于其他部门法的具有其本质特点的价值目标。
　　民商法以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀；而经济法则以社会利益为本位，体现为对社会整体经济利益的“终极关怀”［12］。
　　民商法体现和追求的是形式公平，使每个人能够机会均等地占有生产资料和进行交易；而经济法则更注重在形式公平基础上的全社会的实质公平［13］。
　　商法与经济法在上述法律价值上的定位差

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