论受贿罪适用中的几个问题

其职务范围内能够实施，却不应该实施的行为，为他人谋取利益，以此为交  换条件，向他人索取或非法收受贿赂。(3)通过消极的不实施自己的职务行为，亦即不  履行自己的职责，为他人谋取利益，而向他人索取或非法收受贿赂。例如，海关工作人  员明知他人有走私行为，本应对其检查，但因收受该人贿赂而不去检查。(4)国家工作  人员不通过自己的积极的或消极的职务行为，而是以自己的职务所必然产生的特定事实  ，直接为他人谋取利益。例如，某外贸机关主管外贸业务的负责人，擅自将因其职务而  掌握的我国对某种商品进出口的重要情报泄露给外商，从中向外商索取巨额贿赂。
　　“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?回答是肯定的。所谓利用将来的  职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。比如，担任某区  工商局局长的行为人某甲即将到该区税务局担任局长，某私有公司为了获得非法减免税  款，将数万元人民币作为某甲担任税务局局长后为该公司少征税款的条件，某甲收受了  这些钱财。可见，在利用将来职务上的便利的情况下，行为人用以权钱交易的“权”，  在行为人索取或收受贿赂时还是一种“期权”而不是现实的职权，与一般情况下的受贿  在形式上有不同的特征——索贿或收受财物时的职务状况与谋利时的职务状况存在差异  (有的是从此种职务变更为彼种职务，有的是从无职到有职、从非国家工作人员到国家  工作人员)。但是，在这种情况下，请托人(送贿赂者)毕竟已经将贿赂送出，受贿人也  已经将贿赂索取或收受，而且答应将来担任某职务时为请托人谋利，请托人与受贿人之  间已经存在“权钱交易”的不法行为，而不是什么单纯的权钱交易“约定”了。虽然索  取或收受贿赂时行为人尚不具有为请托人谋利所需的“职务”(有的行为人在索取或收  受贿赂时可能还不是国家工作人员)，但行为人索取或收受贿赂的行为与为他人谋利的  行为是密切相联、作为一个整体的。行为人之所以在任职之前索取或收受贿赂，就是因  为他与请托人约定了任职后为其谋利。因此，从实质上讲，利用将来的职务便利与利用  现在的职务上的便利没有任何区别。
　　“利用职务上的便利”是否包括利用过去的职务便利?笔者持否定态度。所谓利用过去  职务上的便利，最典型的是已离、退休国家工作人员利用过去职务上的便利。对于离、  退休国家工作人员可否构成受贿罪，我国刑法一直没有作出过规定。1989年9月8日监察  部《关于国家行政机关工作人员贪污、贿赂行政处分暂行规定实施细则》第3条规定，  利用本人现任或曾任职务地位形成的便利条件收受财物的，也是受贿行为。1989年“两  高”《解答》第3条第(3)项明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职  权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益  ，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”在刑法修订后，上述  行政解释和司法解释是否仍可参照执行?理论和司法实践中均有持肯定意见者。(注：参  见刘家琛主编：《新刑法常用罪的认定与处理》，人民法院出版社1998年版，第1546页  。)笔者认为，上述行政解释和司法解释将已离、退休国家工作人员纳入受贿罪主体，  是不科学的。因为受贿罪是一种典型的贪利型渎职犯罪，国家工作人员既然已离、退休  ，也就不再是国家工作人员，不过是曾任国家工作人员而已；既然已经不是国家工作人  员，也就谈不上利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益，  亦即无职可渎了。如果说已离、退休的国家工作人员可以利用所谓过去的职务上的便利  、可以构成受贿罪，无异于否定受贿罪以“利用职务上的便利”为构成要件。所以，在  修订刑法施行后，上述行政解释和司法解释不可再参照适用。需要指出，如果国家工作  人员在职期间为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离、退休后收受财物的，  属于事后受贿，只要达到犯罪标准，应以受贿罪定罪处罚。对此，最高人民法院2000年  6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为  如何处理问题的批复》已明确作出规定。另外，对于已离、退休人员被重新聘用，并在  依法从事公务中而为的受贿行为，如在国有公司中从事公务而为的受贿行为，也应按受  贿罪论处。这两种情况并没有肯定已离、退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体，也  没有肯定利用过去职务上的便利可以成立受贿罪，只是因为行为人实施渎职行为时具有  国家工作人员身份。
　　二、如何理解和认定“为他人谋取利益”
　　“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成地位、性质和认定标准，向来是受贿罪适用中  的争论焦点。关于“为他人谋取利益”是否为索贿成立受贿罪的必备要件，1985年“两  高”的有关司法解释作了肯定回答。1988年全国人大常委会《关于

惩治贪污罪贿赂罪的  补充规定》对受贿罪的罪状细化，将“索取他人财物的”与“非法收受他人财物为他人  谋取利益的”作并列表述，意在强调索贿成立受贿罪不必以“为他人谋取利益”为要件  。1989年“两高”《解答》对此作了确认。新刑法受贿罪的罪状予以沿用，因而现在对  于“为他人谋取利益”仅是非法收受他人财物构成受贿罪的必备要件，而非索贿成立受  贿罪的要件，理论和司法实践都已达成共识。最高人民检察院《立案标准》也明确规定  ，索取财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪；非法收受他人财物的  ，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。不过，需要注意，刑法  第388条关于间接受贿构成受贿罪的规定，表述为“为请托人谋取不正当利益，索取请  托人财物或者收受请托人财物的”，显然，这里的“为请托人谋取不正当利益”，同时  修饰“索取请托人财物”和“收受请托人财物”两种情况。因此，就利用本人职权或者  地位形成的便利条件构成受贿罪而言，无论是索贿还是收受贿赂，都必须以为他人谋取  利益(不正当利益)为要件。
　　另外，值得研究的是，刑法第163条对公司、企业人员受贿罪罪状的表述，与刑法第38  5条对受贿罪罪状的表述存在很大差异：根据前者，索贿行为构成受贿罪应当以“为他  人谋取利益”为要件，而且必须数额较大，但后者对于索贿行为构成犯罪并没有“为他  人谋取利益”要件的限制。而根据刑法第163条第3款的规定，国有公司、企业中从事公  务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，有前两款行为  的，构成刑法第385条的受贿罪。那么，这些人员索贿构成受贿罪，应当以第163条第1  款的规定还是以第385条的规定为标准呢?笔者认为，立法者之所以在公司、企业人员受  贿罪的罪状中也要求

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