中国区际刑事司法协助中的案犯移交问题
【内容提要】中国区际刑事司法协助中的案犯移交与国际刑事司法协助中的引渡，性质不同，问题相似。在中国区际刑事司法协助中的案犯移交应以坚持双重犯罪原则为基础，但不应采取政治犯不引渡、死刑犯不引渡、本国国民不引渡等项原则。
内地与港、澳、台地区同属中华人民共和国的组成部分，它们之间的刑事司法协助属于一个主权国家内部的区际刑事司法协助，所以不存在发生于主权国家之间的“引渡”问题。但是，案犯的跨法域移动或流窜是客观存在的事实，因而会不可避免地发生与“引渡”相类似的“移交”案犯的问题。具体说来，以下情况下内地可以向港、澳、台地区提出协助缉捕并移交案犯的请求：(1)内地人、港澳台人或外国人在内地犯罪后逃往港、澳、台地区；(2)内地人、港澳台人或外国人在外国犯有依内地刑法应予追究的罪行，而逃往港、澳、台地区；(3)内地人、港澳台人或外国人在港、澳、台地区对中国国家或者公民犯有依内地刑法应予追究的罪行，而且案犯现在正在港、澳、台地区。港、澳、台地区司法机关向内地提出移交案犯请求的前提也大致如此。为了合理有效地惩处犯罪，在就某一具体的刑事案件的管辖权问题达成协议之后，实际控制犯罪嫌疑人的一方应将之移送至行使管辖权的一方。协助缉捕和移交案犯是内地和港、澳、台地区刑事司法合作的重要内容。近年来，通过国际刑警组织的途径、司法途径以及其他途径，内地分别与港、澳、台地区进行了多起移交案犯的合作，为以后的合作积累了经验，提供了借鉴。在这方面海峡两岸双方共同签订的“金门协议”是一个很好的范例。但从实践的发展和需要来看，该协议应该进一步加以完善。[1](P329)从总体上说，这种合作，应体现程序简便、条件灵活的精神。在具体程序上，请求方应提出基本的事实证据和法律依据，协助方经审查认为符合协助条件的应予以协助。在必要的时候，经各方协商同意，一方警务人员也可以到另一方域内协助缉捕案犯。
但是，内地与港、澳、台地区间的协助缉捕和移交案犯活动尚有许多理论和实践问题需要解决，兹择其要者加以探讨：
一、关于双重犯罪原则
有的学者认为，在开展移交案犯这项协助活动时，除基于必要的公共秩序保留原则外，双方均不得使用国际刑事司法协助中的“双重犯罪”标准作为拒绝协助的理由。[1](P403)对于这种说法我们持有异议。因为，移交案犯与送达刑事司法文书、传唤证人或鉴定人出庭等项预审合作有着不同的性质。后者旨在为请求方的刑事诉讼活动提供辅助性、服务性和准备性的帮助，它所提供的素材既可能有利于被追诉人，也可能不利于被追诉人，质而言之，预审合作无需对被追诉人的行为性质及请求方的追诉活动作出法律评价。而移交案犯则是请求方实现其刑事管辖权和刑罚权的先决条件。被请求方应对方请求协助其缉捕并移交案犯，这种行为本身就表明了被请求方对请求方的刑事追诉活动的支持甚至参与的态度，以及被请求方对被追诉人行为的否定的评价。因此，我们认为，在移交案犯的活动中，应该坚持“双重犯罪”的原则。
双重犯罪原则( Rule of Double Criminality)的根据是“罪刑法定主义”，因此，坚持双重犯罪原则首先符合“罪刑法定”的精神。“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”，这是现代法制“罪刑法定”原则的基本要求。既然协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人行为的否定的评价，并且是被请求方对请求方的追诉活动的支持和参与，那么，这种否定的评价当然应该依据一定的标准，这种支持和参与也当然应该遵循一定的原则。这个标准和原则首先是被追诉人的行为属于犯罪行为。而衡量一个人的行为是否构成犯罪只能以法律为准绳。但是，被请求方到底以哪一方的刑法为准绳呢？这是问题的关键所在。如所周知，内地和港、澳、台地区各有自己独立的刑法体系和刑法制度，彼此之间存在着许多差异，在一些方面甚至存在着严重分歧。同样的行为，是否为犯罪，是何种犯罪，是轻罪还是重罪，请求方与被请求方的刑法可能有着不同的判断。在这种情况下，如果被请求方只以请求方的刑法作为移交案犯的依据，显然是不够的，也是不合适的。因此，无论是在请求方提出移交案犯的请求时，还是在被请求方提供移交案犯的协助时，都必须遵循双重犯罪的原则，这样才不致违背罪刑法定的精神。
再者，当请求方提出移交案犯的请求后，被请求方决定可否移交的标准，主要是对该案犯的移交是否符合自己的意志和利益，而这种意志和利益的集中体现即为各自的立法规定。因此，被请求方的法律是否也将所移交案犯的行为规定为犯罪，对于被请求方是否同意移交案犯起着关键性的作用。因此，在处理有关移交案犯的问题上，采用并坚持双重犯罪原则，即可以简化对可移交之罪的审查标准，使移交案犯活动简单易行，有助于提高刑事诉讼效率，而且可以从根本上消除移交过程中可能存在的障碍。港、澳、台地区与内地间相互移交案犯的制度应从“一国两制”的实际情况出发，并以有效惩处跨法域的刑事犯罪为目标。因此，在中国区际刑事司法协助活动中，移交案犯的条件应该更为灵活、简便、务实。一种行为如果依据请求方和被请求方的刑法均构成犯罪，即说明双方法律对该种行为都作出了否定的评价，都认为应该给予刑罚处罚。这是实现案犯移交的基本前提。[2](P127-P128)
二、关于“政治犯不引渡”原则
“政治犯不引渡( The Political Offense ExceptiontoExtradition)是国际上普遍承认的引渡原则，也是引渡理论和实践中最为复杂、最为敏感的问题。1793年，法国《宪法》第120条庄严宣布：“法国给予为了争取自由而从本国流亡到法国的外国人以庇护。”1833年比利时制定第一个禁止引渡外国政治犯的法令。1834年比利时与法国订立引渡条约，明文规定政治犯不引渡。从此，“政治罪犯”就逐渐成了引渡的禁忌，从而形成了现代引渡制度中的“政治犯不引渡”原则。在国际刑事司法协助中，排除政治犯罪的可引渡性，实际上是排除了国际引渡关系中的一个敏感的“危机点”。它既保障了引渡活动在充分尊重各国主权平等的基础上展开，也在一定程度上避免了使引渡活动因一些敏感的政治问题而陷于危机，因而这一原则被视为现代引渡制度中的“安全阀”，在国际引渡活动中得到广泛运用。即使在某些国家间，如原苏联和原东欧国家之间，其引渡条约中不存在政治犯不引渡的条款，但是，这些国家的法律均赋予外国人以可要求“政治庇护”的权利，这在引渡关系中发挥着与“政治犯不引渡”原则相同的保障作用。[3](P164-P165)
但是，在中国内地与港、澳、台地区之间移交案犯的合作中，是不宜援用国际引渡中的“政治犯不引渡”原则的。其理由在于：
其一，政治犯罪是一种反国家的犯罪，不应该在一个国家内部的区际刑事司法协助关系中作为案犯移交（“引渡”）的例外。就国际范围而言，对于什么是“政治犯”，各国的国内立法和各国之间
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内地与港、澳、台地区同属中华人民共和国的组成部分，它们之间的刑事司法协助属于一个主权国家内部的区际刑事司法协助，所以不存在发生于主权国家之间的“引渡”问题。但是，案犯的跨法域移动或流窜是客观存在的事实，因而会不可避免地发生与“引渡”相类似的“移交”案犯的问题。具体说来，以下情况下内地可以向港、澳、台地区提出协助缉捕并移交案犯的请求：(1)内地人、港澳台人或外国人在内地犯罪后逃往港、澳、台地区；(2)内地人、港澳台人或外国人在外国犯有依内地刑法应予追究的罪行，而逃往港、澳、台地区；(3)内地人、港澳台人或外国人在港、澳、台地区对中国国家或者公民犯有依内地刑法应予追究的罪行，而且案犯现在正在港、澳、台地区。港、澳、台地区司法机关向内地提出移交案犯请求的前提也大致如此。为了合理有效地惩处犯罪，在就某一具体的刑事案件的管辖权问题达成协议之后，实际控制犯罪嫌疑人的一方应将之移送至行使管辖权的一方。协助缉捕和移交案犯是内地和港、澳、台地区刑事司法合作的重要内容。近年来，通过国际刑警组织的途径、司法途径以及其他途径，内地分别与港、澳、台地区进行了多起移交案犯的合作，为以后的合作积累了经验，提供了借鉴。在这方面海峡两岸双方共同签订的“金门协议”是一个很好的范例。但从实践的发展和需要来看，该协议应该进一步加以完善。[1](P329)从总体上说，这种合作，应体现程序简便、条件灵活的精神。在具体程序上，请求方应提出基本的事实证据和法律依据，协助方经审查认为符合协助条件的应予以协助。在必要的时候，经各方协商同意，一方警务人员也可以到另一方域内协助缉捕案犯。
但是，内地与港、澳、台地区间的协助缉捕和移交案犯活动尚有许多理论和实践问题需要解决，兹择其要者加以探讨：
一、关于双重犯罪原则
有的学者认为，在开展移交案犯这项协助活动时，除基于必要的公共秩序保留原则外，双方均不得使用国际刑事司法协助中的“双重犯罪”标准作为拒绝协助的理由。[1](P403)对于这种说法我们持有异议。因为，移交案犯与送达刑事司法文书、传唤证人或鉴定人出庭等项预审合作有着不同的性质。后者旨在为请求方的刑事诉讼活动提供辅助性、服务性和准备性的帮助，它所提供的素材既可能有利于被追诉人，也可能不利于被追诉人，质而言之，预审合作无需对被追诉人的行为性质及请求方的追诉活动作出法律评价。而移交案犯则是请求方实现其刑事管辖权和刑罚权的先决条件。被请求方应对方请求协助其缉捕并移交案犯，这种行为本身就表明了被请求方对请求方的刑事追诉活动的支持甚至参与的态度，以及被请求方对被追诉人行为的否定的评价。因此，我们认为，在移交案犯的活动中，应该坚持“双重犯罪”的原则。
双重犯罪原则( Rule of Double Criminality)的根据是“罪刑法定主义”，因此，坚持双重犯罪原则首先符合“罪刑法定”的精神。“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”，这是现代法制“罪刑法定”原则的基本要求。既然协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人行为的否定的评价，并且是被请求方对请求方的追诉活动的支持和参与，那么，这种否定的评价当然应该依据一定的标准，这种支持和参与也当然应该遵循一定的原则。这个标准和原则首先是被追诉人的行为属于犯罪行为。而衡量一个人的行为是否构成犯罪只能以法律为准绳。但是，被请求方到底以哪一方的刑法为准绳呢？这是问题的关键所在。如所周知，内地和港、澳、台地区各有自己独立的刑法体系和刑法制度，彼此之间存在着许多差异，在一些方面甚至存在着严重分歧。同样的行为，是否为犯罪，是何种犯罪，是轻罪还是重罪，请求方与被请求方的刑法可能有着不同的判断。在这种情况下，如果被请求方只以请求方的刑法作为移交案犯的依据，显然是不够的，也是不合适的。因此，无论是在请求方提出移交案犯的请求时，还是在被请求方提供移交案犯的协助时，都必须遵循双重犯罪的原则，这样才不致违背罪刑法定的精神。
再者，当请求方提出移交案犯的请求后，被请求方决定可否移交的标准，主要是对该案犯的移交是否符合自己的意志和利益，而这种意志和利益的集中体现即为各自的立法规定。因此，被请求方的法律是否也将所移交案犯的行为规定为犯罪，对于被请求方是否同意移交案犯起着关键性的作用。因此，在处理有关移交案犯的问题上，采用并坚持双重犯罪原则，即可以简化对可移交之罪的审查标准，使移交案犯活动简单易行，有助于提高刑事诉讼效率，而且可以从根本上消除移交过程中可能存在的障碍。港、澳、台地区与内地间相互移交案犯的制度应从“一国两制”的实际情况出发，并以有效惩处跨法域的刑事犯罪为目标。因此，在中国区际刑事司法协助活动中，移交案犯的条件应该更为灵活、简便、务实。一种行为如果依据请求方和被请求方的刑法均构成犯罪，即说明双方法律对该种行为都作出了否定的评价，都认为应该给予刑罚处罚。这是实现案犯移交的基本前提。[2](P127-P128)
二、关于“政治犯不引渡”原则
“政治犯不引渡( The Political Offense ExceptiontoExtradition)是国际上普遍承认的引渡原则，也是引渡理论和实践中最为复杂、最为敏感的问题。1793年，法国《宪法》第120条庄严宣布：“法国给予为了争取自由而从本国流亡到法国的外国人以庇护。”1833年比利时制定第一个禁止引渡外国政治犯的法令。1834年比利时与法国订立引渡条约，明文规定政治犯不引渡。从此，“政治罪犯”就逐渐成了引渡的禁忌，从而形成了现代引渡制度中的“政治犯不引渡”原则。在国际刑事司法协助中，排除政治犯罪的可引渡性，实际上是排除了国际引渡关系中的一个敏感的“危机点”。它既保障了引渡活动在充分尊重各国主权平等的基础上展开，也在一定程度上避免了使引渡活动因一些敏感的政治问题而陷于危机，因而这一原则被视为现代引渡制度中的“安全阀”，在国际引渡活动中得到广泛运用。即使在某些国家间，如原苏联和原东欧国家之间，其引渡条约中不存在政治犯不引渡的条款，但是，这些国家的法律均赋予外国人以可要求“政治庇护”的权利，这在引渡关系中发挥着与“政治犯不引渡”原则相同的保障作用。[3](P164-P165)
但是，在中国内地与港、澳、台地区之间移交案犯的合作中，是不宜援用国际引渡中的“政治犯不引渡”原则的。其理由在于：
其一，政治犯罪是一种反国家的犯罪，不应该在一个国家内部的区际刑事司法协助关系中作为案犯移交（“引渡”）的例外。就国际范围而言，对于什么是“政治犯”，各国的国内立法和各国之间
的引渡条约都没有作出过明确的定义。不同的法学家、不同的国家和各个国家在不同的历史时期，往往基于不同的政治立场和政治经济环境的需要，对“政治犯”作出不同的解释。例如，著名的意大利刑法学家贝卡里亚认为，政治犯即“不具有恶意，而仅仅是出于自由的愿望而造成损害”，因此不能认为政治犯罪人犯有令人羞辱的过错，对于他们来说，“刑罚应该侧重于矫正和控制”。19世纪后期“犯罪实证学派”的代表人物加洛法罗提出了“自然犯罪”理论，认为只有那些违背“怜悯”和“正直”情感的犯罪才是真正的犯罪，即“自然犯罪”，而政治犯罪人往往并不缺乏“利他主义情感”，当政治犯罪并未侵害社会的道德情感时，他就不属于“自然犯罪”，因而也就不是真正的犯罪。另一位“犯罪实证学派”的代表菲利认为，政治犯罪“不是出于利己动机，而是出于利他动机，反对的是现代社会秩序的不公平”，属于“进化型犯罪”。[3](P167)在实践中，不同的国家也往往因其政治经济制度、意识形态、所处国际环境的不同，在立法和司法上对政治犯罪采取不同的标准。例如，在我国奴隶制社会，认为不忠不孝是大逆不道，是最大的犯罪，这是最早的基本的政治犯罪类型。在古希腊和古罗马，一般都把“破 《中国区际刑事司法协助中的案犯移交问题》
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