论行为犯的构造
行为与结果之 间的时间差异有大有小，但行为与结果之时间差异却是客观存在的。这是由于故意杀人 罪是结果犯，行为对合法权益的侵害作为危害结果，后于行为本身。所以，行为与对合 法权益的侵害是否同在，是衡量某一犯罪是行为犯还是结果犯的一个重要指标。
(二)行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。在结果犯的情况下，行为 对合法权益侵害的程度主要取决于行为造成的危害结果，以走私罪为例，根据刑法第15 3条之规定，成立走私罪，必须偷逃应缴税额5万元以上。刑法规定的偷逃应缴税额5万 元，即是犯罪结果，是走私行为直接给国家造成的经济损失，它是成立走私罪的数额起 点。由于结果犯中危害结果体现行为对合法权益侵害的程度，因此，刑法第153条对走 私罪的量刑规定主要取决于作为危害结果的偷逃应缴税额的大小，如走私货物、物品在 50万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，走私货物、物品偷逃应纳税额在15万 元以上不满50万元的，处3年以上10年以下有期徒刑，走私货物、物品偷逃应纳税额在5 万元以上不满15万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
而在行为犯的情况下，由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取 决于行为本身实施的程度。还是以数额犯为例，如刑法第140条规定的生产销售伪劣产 品罪，要求销售伪劣产品5万元以上才能成立本罪。这里销售5万元以上就不能理解为对 危害结果的要求，而是意味着对行为程度的要求，因为销售伪劣产品5万元以上并不意 味着造成5万元财产的损失，并不是行为造成的结果。[15](P184)相应地，刑法第140条 根据生产销售伪劣产品行为的程度即销售金额的大小，配置了不同的法定刑，即生产销 售伪劣产品越多，法定刑越严厉。
既使不是数额犯，也同样能够说明问题。如非法拘禁罪是行为犯，非法拘禁对合法权 益的侵害同样取决于行为的程度，在本罪中，行为程度是由时间长短来说明的，即非法 拘禁时间越长，行为对合法权益侵害越大。再如，拐卖妇女、儿童罪，行为人对妇女儿 童控制时间越长，行为对合法权益的侵害也就越大。当然，在不同的行为犯中，体现行 为程度的标志是不同的，既使在同一行为犯中，体现行为程度的标志也可能有多个。
(三)行为犯的行为具有过程性
如果不持“行为犯即举动犯说”，一般都认为在行为犯的基本构成样态下，行为犯的 行为具有过程性，即并非着手即能完成。但是，对于行为犯的过程性如何具体说明，却 并非没有斟酌的余地。
一般认为，行为犯只有当实行行为达到一定程度，才能充足基本的构成要件。[9](P49 9)具体而言，在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个从量变到质变的过程，例如在脱 逃案件中，并不是只要犯人或人犯一开始脱逃，就构成脱逃罪的既遂，而只有当其逃离 羁押机关的控制范围以后，才能以脱逃罪的既遂犯论处。这种观点可称为“程度说”。 笔者认为，这种观点的出发点在于区别行为犯与举动犯，从这方面来说是可取的。毕竟 ，举动犯一着手即产生质的飞跃，而行为犯从
但是，“行为发展到一定程度”毕竟只能说明行为具有过程性，只是对行为过程性的 质的说明，而不是量的具体诠释。到底要到何种程度，才能说明行为齐备了基本犯罪构 成的客观方面的要件呢?有的学者说“如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为 ，就应视为犯罪的完成即既遂的构成”。[17](P296)但问题是，法律对行为犯的过程进 行程度既没有总则性的规定，也未在刑法分则中具体体现，说“法律要求的程度”等于 是没有说。也有人认为行为犯是以犯罪行为的最后一个举动的完成作为既遂的标志。[1 8](P295)这里举动指的是自然意义上的动作，但即使是举动犯，也不见得只有一个“举 动”或“动作”，如运输毒品罪是举动犯，运输行为却可能是一系列的“举动”构成， 因此，这一观点并未说明过程性之进行程度。况且，所谓最后一个举动到底是法律所要 求的最后一个举动还是行为人所预定的最后一个举动，也是不得而知的。
笔者认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发 展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可以认为基本构 成要件行为已经完成。以组织他人偷越国(边)境罪为例，由于本罪侵害的客体是国家对 国(边)境的正常管理秩序，只有对国(边)境秩序已经造成侵害，才能认为本罪已经达到 既遂，如果行为人只是组织了一批人，并收取了他人的费用，还不能视为行为已经完成 ，因为此时尚未对国边境秩序造成侵害，只有当行为人偷越国(边)境时，才能认为行为 侵害了国(边)境秩序，从而才能视为本罪的行为已经完成。仍以上面提到的脱逃罪为例 ，很多学者都只说明了要求行为人脱逃至脱离国家司法机关监管的程度，而没有说明理 由。笔者认为，脱逃罪侵害的客体是国家监管机关的监押管理秩序，只有脱逃至脱离国 家司法机关的监管的程度，才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。
另外，笔者要补充说明的是，行为犯行为的过程性是相对于举动犯行为的“即时性” 而言的。但正如上面提到的一样，举动犯也不见得只有一个“举动”或“动作”，因而 ，举动犯与行为犯的区别并不是一件容易的事，很难提出一个放之四海而皆准的普遍标 准。大体而言：其一，如果某罪的犯罪构成是包括两个行为的复杂犯罪构成，可以认定 本罪属于行为犯而不是举动犯，行为具有过程性。这里所称两个行为，是指两个性质不 同的行为。例如，强奸罪就包括暴力和奸淫两种性质不同的行为，只有这两种行为都具 备时，强奸罪的既遂才能成立。当犯罪构成包括两个性质不同的行为时，自然具有行为 的过程性。其二，如果犯罪构成只包括一个行为，行为是否具有过程性应当依据一般社 会生活经验和行为侵害的合法权益结合考虑。以毒品犯罪为例，贩卖毒品时，以出售成 交为既遂；运输毒品时，以已经开始起运为既遂，不以到达目的地为既遂。[10](P688) 显然，贩卖毒品罪是行为犯，行为具有过程性，而运输毒品罪却是举动犯，行为具有即 时性——一经起运即为既遂。因为贩卖毒品，从一般社会观念看，从兜售毒品到成交有 一个过程，只有成交以后，才认为已经对合法权益造成侵害。而运输毒品，一经起运， 毒品即处于流通之中，对毒品的管制秩序即已形成侵害。
第四，行为犯的行为不一定有所指向的犯罪对象
犯罪对象，是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种 客体遭受侵犯的具体人或物。[9](P125)结果犯肯定有犯罪对象，因为结果犯所造成的 危害结果，必须通过犯罪对象 《论行为犯的构造(第4页)》
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(二)行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。在结果犯的情况下，行为 对合法权益侵害的程度主要取决于行为造成的危害结果，以走私罪为例，根据刑法第15 3条之规定，成立走私罪，必须偷逃应缴税额5万元以上。刑法规定的偷逃应缴税额5万 元，即是犯罪结果，是走私行为直接给国家造成的经济损失，它是成立走私罪的数额起 点。由于结果犯中危害结果体现行为对合法权益侵害的程度，因此，刑法第153条对走 私罪的量刑规定主要取决于作为危害结果的偷逃应缴税额的大小，如走私货物、物品在 50万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，走私货物、物品偷逃应纳税额在15万 元以上不满50万元的，处3年以上10年以下有期徒刑，走私货物、物品偷逃应纳税额在5 万元以上不满15万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
而在行为犯的情况下，由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取 决于行为本身实施的程度。还是以数额犯为例，如刑法第140条规定的生产销售伪劣产 品罪，要求销售伪劣产品5万元以上才能成立本罪。这里销售5万元以上就不能理解为对 危害结果的要求，而是意味着对行为程度的要求，因为销售伪劣产品5万元以上并不意 味着造成5万元财产的损失，并不是行为造成的结果。[15](P184)相应地，刑法第140条 根据生产销售伪劣产品行为的程度即销售金额的大小，配置了不同的法定刑，即生产销 售伪劣产品越多，法定刑越严厉。
既使不是数额犯，也同样能够说明问题。如非法拘禁罪是行为犯，非法拘禁对合法权 益的侵害同样取决于行为的程度，在本罪中，行为程度是由时间长短来说明的，即非法 拘禁时间越长，行为对合法权益侵害越大。再如，拐卖妇女、儿童罪，行为人对妇女儿 童控制时间越长，行为对合法权益的侵害也就越大。当然，在不同的行为犯中，体现行 为程度的标志是不同的，既使在同一行为犯中，体现行为程度的标志也可能有多个。
(三)行为犯的行为具有过程性
如果不持“行为犯即举动犯说”，一般都认为在行为犯的基本构成样态下，行为犯的 行为具有过程性，即并非着手即能完成。但是，对于行为犯的过程性如何具体说明，却 并非没有斟酌的余地。
一般认为，行为犯只有当实行行为达到一定程度，才能充足基本的构成要件。[9](P49 9)具体而言，在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个从量变到质变的过程，例如在脱 逃案件中，并不是只要犯人或人犯一开始脱逃，就构成脱逃罪的既遂，而只有当其逃离 羁押机关的控制范围以后，才能以脱逃罪的既遂犯论处。这种观点可称为“程度说”。 笔者认为，这种观点的出发点在于区别行为犯与举动犯，从这方面来说是可取的。毕竟 ，举动犯一着手即产生质的飞跃，而行为犯从
量变到质变，中间有一个发展的过程，也 即有一段着手到既遂的距离。[16](P34)
但是，“行为发展到一定程度”毕竟只能说明行为具有过程性，只是对行为过程性的 质的说明，而不是量的具体诠释。到底要到何种程度，才能说明行为齐备了基本犯罪构 成的客观方面的要件呢?有的学者说“如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为 ，就应视为犯罪的完成即既遂的构成”。[17](P296)但问题是，法律对行为犯的过程进 行程度既没有总则性的规定，也未在刑法分则中具体体现，说“法律要求的程度”等于 是没有说。也有人认为行为犯是以犯罪行为的最后一个举动的完成作为既遂的标志。[1 8](P295)这里举动指的是自然意义上的动作，但即使是举动犯，也不见得只有一个“举 动”或“动作”，如运输毒品罪是举动犯，运输行为却可能是一系列的“举动”构成， 因此，这一观点并未说明过程性之进行程度。况且，所谓最后一个举动到底是法律所要 求的最后一个举动还是行为人所预定的最后一个举动，也是不得而知的。
笔者认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发 展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可以认为基本构 成要件行为已经完成。以组织他人偷越国(边)境罪为例，由于本罪侵害的客体是国家对 国(边)境的正常管理秩序，只有对国(边)境秩序已经造成侵害，才能认为本罪已经达到 既遂，如果行为人只是组织了一批人，并收取了他人的费用，还不能视为行为已经完成 ，因为此时尚未对国边境秩序造成侵害，只有当行为人偷越国(边)境时，才能认为行为 侵害了国(边)境秩序，从而才能视为本罪的行为已经完成。仍以上面提到的脱逃罪为例 ，很多学者都只说明了要求行为人脱逃至脱离国家司法机关监管的程度，而没有说明理 由。笔者认为，脱逃罪侵害的客体是国家监管机关的监押管理秩序，只有脱逃至脱离国 家司法机关的监管的程度，才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。
另外，笔者要补充说明的是，行为犯行为的过程性是相对于举动犯行为的“即时性” 而言的。但正如上面提到的一样，举动犯也不见得只有一个“举动”或“动作”，因而 ，举动犯与行为犯的区别并不是一件容易的事，很难提出一个放之四海而皆准的普遍标 准。大体而言：其一，如果某罪的犯罪构成是包括两个行为的复杂犯罪构成，可以认定 本罪属于行为犯而不是举动犯，行为具有过程性。这里所称两个行为，是指两个性质不 同的行为。例如，强奸罪就包括暴力和奸淫两种性质不同的行为，只有这两种行为都具 备时，强奸罪的既遂才能成立。当犯罪构成包括两个性质不同的行为时，自然具有行为 的过程性。其二，如果犯罪构成只包括一个行为，行为是否具有过程性应当依据一般社 会生活经验和行为侵害的合法权益结合考虑。以毒品犯罪为例，贩卖毒品时，以出售成 交为既遂；运输毒品时，以已经开始起运为既遂，不以到达目的地为既遂。[10](P688) 显然，贩卖毒品罪是行为犯，行为具有过程性，而运输毒品罪却是举动犯，行为具有即 时性——一经起运即为既遂。因为贩卖毒品，从一般社会观念看，从兜售毒品到成交有 一个过程，只有成交以后，才认为已经对合法权益造成侵害。而运输毒品，一经起运， 毒品即处于流通之中，对毒品的管制秩序即已形成侵害。
第四，行为犯的行为不一定有所指向的犯罪对象
犯罪对象，是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种 客体遭受侵犯的具体人或物。[9](P125)结果犯肯定有犯罪对象，因为结果犯所造成的 危害结果，必须通过犯罪对象 《论行为犯的构造(第4页)》
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