论行为犯的构造
【内容提要】所谓行为犯是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行 行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型。行为犯在犯罪客体、实行行为的特 性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点。行为犯的基本构 造特征有利于我们正确识别和认定行为犯，在实体法和程序法上都有重要意义。
行为犯是刑法中一个重要的犯罪类型，也是一个颇具争议的问题。与结果犯相比，行 为犯在结构上有不同的特点。而对于行为犯的基本构造，目前刑法理论上尚未进行深入 的探讨，这使得行为犯的认定和处理受到极大的影响。基于此，笔者拟对行为犯基本构 成的主客观方面作一系统的研究，以求教于学界诸君。
一、行为犯的定义
合理地定义行为犯，是研究行为犯具体构造的前提。对于何为行为犯，尚未形成有力 的通说。学者们在这一问题上仁者见仁、智者见智，提出了不少的观点。其中，具有代 表性的主张有如下几种：
1.行为犯也称举止犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就会构成既 遂的犯罪形态。[1](P115)
2.行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪。只要行为人完成 了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。[2](P117)
3.行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现 的构成要件。如伪证、诬告等，他们的成立并不需要误判或者误捕的结果，其可罚性也 不以后者为要件。[3](P43)
4.行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而 成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪等；后者如诬告陷害罪、伪 证罪、偷越国境罪等。[4](P83)
5.所谓形式犯(注：形式犯是只要有构成要件的行为，不要求对法益造成侵害后果或具 有危险的犯罪。行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪，因而行为犯与形式犯在外 国几乎是等同的概念。参见本文参考文献[10](P113)。在笔者所接触到的外国刑法著作 中，一般多使用形式犯而不是行为犯的概念。)(行为犯)是指，当法律为了对于作为保 护对象的法益予以间接的保护而负有一定的义务时，违反这些义务的行为。例如，关于 驾驶证的携带、出示义务的违反；仅仅具有该行为本身还很难讲是构成了对交通安全的 违反，因而是形式犯(行为犯)。[5](P113，143)
6.行为犯与结果犯的区别以构成要件是否要求侵害具体对象为标准，构成要件要求具 体侵害对象的是结果犯，构成要件不要求具体侵害对象的是行为犯。[6](P143)
7.行为犯与结果犯的区别以成立既遂是否要求发生结果为标准，以发生结果为既遂条 件的称为结果犯，不以发生结果为既遂的犯罪称为行为犯。[7](P210)
上述行为犯的定义，大多数都是以结果犯为参照对象而确立的，此外，都不要求以危 害结果的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准，这是它们的相同之处。但它们之间的区 别也是显而易见的。
定义一可称为举动犯说，即将行为犯视为举动犯，认为只要一着手实行构成要件行为 就成立犯罪同时达到既遂，这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性，是不切合实际的 。例如脱逃罪，虽然不要求危害结果的发生，但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂 ，如果行为人没有脱逃至脱离监控，就不能成立既遂，而只能成立未遂犯罪，因而定义 一是不妥当的。实际上，定义一是举动犯的定义，而不是行为犯的定义，作者在其著作 中也没有始终贯彻这一观点(注：在同一论著中，作者也认为，举动犯只是行为犯的一 种类型，另外还包括一种过程犯，即行为的完成需要一个过程，并非只要一着手即能达 到既遂。但从作者的上述定义来看，似乎不能得出此种结论，而上述定义本身却是非常 具有代表性的，故笔者在上面予以列举。参见本文参考文献[1](P115)。)。
定义二将行为的完成作为既遂的标准，将行为犯的行为视作一个动态发展的过程，从 而为未遂的成立留下了余地，并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来，这一 点是值得肯定的。但定义二称行为犯是“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准 的犯罪”也不是没有问题的，以论者的观点，如果危害行为没有完成，犯罪客观方面的 要件就没有齐备。但是，任何行为如果不齐备犯罪构成的客观方面要件，是不能成立犯 罪的。成立犯罪，前提就是行为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件，四者缺 一不可。如果连犯罪都不成立，更谈不上成立既遂。论者的错误在于没有认识到基本的 犯罪构成与修正的犯罪构成的差别。
定义三深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上独立于结果，有利于把握其行为属 性，这一点是非常可取的。另外，定义三强调行为犯的构成要件不包括危害结果，这也 是正确的。但定义三也存在问题：没有将举动犯与行为犯区别开来，其内容反而包括了 行为犯和举动犯。
定义四与定义三一样，没有将举动犯与行为犯区别开来，另外，在表述上也有不科学 之处。所谓“以侵害行为的实施作为构成要件的犯罪”，完全能够覆盖所有犯罪类型， 因为所有的犯罪都以侵害行为的实施作为构成要件。没有侵害行为，就没有犯罪可言。
至于定义五，论者努力要从行为犯的本质上界定行为犯，其视角不可谓不新。但将行 为犯定位为义务的违反，是值得商榷的。比如强奸罪，是众所周知的行为犯，但强奸罪 的本质是对妇女性的权利的侵犯，而不是对义务的违反。况且论者将义务限制在“对于 保护对象的法益予以间接的保护的义务”，使得行为犯的范围更为狭窄，这也是不妥当 的。可以说，定义五所限定的都是行为犯，但行为犯却远非定义五所能包含。
定义六不在行为犯
至于定义七，虽然具有简易明了的优点，但它是事先设立既遂标准，然后又以此为根 据区分既遂和未遂的，存在逻辑上的缺陷。[8](P271)行为犯作为一种犯罪类型，是在 犯罪的成立上有其自身特点，给行为犯下定义，应突出行为犯在构成要件上与结果犯的 不同之处。如果在行为犯的定义中导入既遂之标准，不但没有突出行为犯自身特点，反 倒是在某种意义上将行为犯既遂的标准等同于行为犯的定义，就如将犯罪的既遂标准等 同于犯罪的定义一样，故笔者认为有所不妥。
基于上述分析，笔者认为，所谓行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求 《论行为犯的构造》
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行为犯是刑法中一个重要的犯罪类型，也是一个颇具争议的问题。与结果犯相比，行 为犯在结构上有不同的特点。而对于行为犯的基本构造，目前刑法理论上尚未进行深入 的探讨，这使得行为犯的认定和处理受到极大的影响。基于此，笔者拟对行为犯基本构 成的主客观方面作一系统的研究，以求教于学界诸君。
一、行为犯的定义
合理地定义行为犯，是研究行为犯具体构造的前提。对于何为行为犯，尚未形成有力 的通说。学者们在这一问题上仁者见仁、智者见智，提出了不少的观点。其中，具有代 表性的主张有如下几种：
1.行为犯也称举止犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就会构成既 遂的犯罪形态。[1](P115)
2.行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪。只要行为人完成 了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。[2](P117)
3.行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现 的构成要件。如伪证、诬告等，他们的成立并不需要误判或者误捕的结果，其可罚性也 不以后者为要件。[3](P43)
4.行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而 成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪等；后者如诬告陷害罪、伪 证罪、偷越国境罪等。[4](P83)
5.所谓形式犯(注：形式犯是只要有构成要件的行为，不要求对法益造成侵害后果或具 有危险的犯罪。行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪，因而行为犯与形式犯在外 国几乎是等同的概念。参见本文参考文献[10](P113)。在笔者所接触到的外国刑法著作 中，一般多使用形式犯而不是行为犯的概念。)(行为犯)是指，当法律为了对于作为保 护对象的法益予以间接的保护而负有一定的义务时，违反这些义务的行为。例如，关于 驾驶证的携带、出示义务的违反；仅仅具有该行为本身还很难讲是构成了对交通安全的 违反，因而是形式犯(行为犯)。[5](P113，143)
6.行为犯与结果犯的区别以构成要件是否要求侵害具体对象为标准，构成要件要求具 体侵害对象的是结果犯，构成要件不要求具体侵害对象的是行为犯。[6](P143)
7.行为犯与结果犯的区别以成立既遂是否要求发生结果为标准，以发生结果为既遂条 件的称为结果犯，不以发生结果为既遂的犯罪称为行为犯。[7](P210)
上述行为犯的定义，大多数都是以结果犯为参照对象而确立的，此外，都不要求以危 害结果的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准，这是它们的相同之处。但它们之间的区 别也是显而易见的。
定义一可称为举动犯说，即将行为犯视为举动犯，认为只要一着手实行构成要件行为 就成立犯罪同时达到既遂，这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性，是不切合实际的 。例如脱逃罪，虽然不要求危害结果的发生，但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂 ，如果行为人没有脱逃至脱离监控，就不能成立既遂，而只能成立未遂犯罪，因而定义 一是不妥当的。实际上，定义一是举动犯的定义，而不是行为犯的定义，作者在其著作 中也没有始终贯彻这一观点(注：在同一论著中，作者也认为，举动犯只是行为犯的一 种类型，另外还包括一种过程犯，即行为的完成需要一个过程，并非只要一着手即能达 到既遂。但从作者的上述定义来看，似乎不能得出此种结论，而上述定义本身却是非常 具有代表性的，故笔者在上面予以列举。参见本文参考文献[1](P115)。)。
定义二将行为的完成作为既遂的标准，将行为犯的行为视作一个动态发展的过程，从 而为未遂的成立留下了余地，并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来，这一 点是值得肯定的。但定义二称行为犯是“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准 的犯罪”也不是没有问题的，以论者的观点，如果危害行为没有完成，犯罪客观方面的 要件就没有齐备。但是，任何行为如果不齐备犯罪构成的客观方面要件，是不能成立犯 罪的。成立犯罪，前提就是行为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件，四者缺 一不可。如果连犯罪都不成立，更谈不上成立既遂。论者的错误在于没有认识到基本的 犯罪构成与修正的犯罪构成的差别。
定义三深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上独立于结果，有利于把握其行为属 性，这一点是非常可取的。另外，定义三强调行为犯的构成要件不包括危害结果，这也 是正确的。但定义三也存在问题：没有将举动犯与行为犯区别开来，其内容反而包括了 行为犯和举动犯。
定义四与定义三一样，没有将举动犯与行为犯区别开来，另外，在表述上也有不科学 之处。所谓“以侵害行为的实施作为构成要件的犯罪”，完全能够覆盖所有犯罪类型， 因为所有的犯罪都以侵害行为的实施作为构成要件。没有侵害行为，就没有犯罪可言。
至于定义五，论者努力要从行为犯的本质上界定行为犯，其视角不可谓不新。但将行 为犯定位为义务的违反，是值得商榷的。比如强奸罪，是众所周知的行为犯，但强奸罪 的本质是对妇女性的权利的侵犯，而不是对义务的违反。况且论者将义务限制在“对于 保护对象的法益予以间接的保护的义务”，使得行为犯的范围更为狭窄，这也是不妥当 的。可以说，定义五所限定的都是行为犯，但行为犯却远非定义五所能包含。
定义六不在行为犯
的特征上突出与结果的关系，而是以犯罪对象为突破口，为行为犯 的定义寻求到一条新的思路。一般可以认为，如果没有行为对象，就没有危害结果，但 是有行为对象，也未必有危害结果的出现，如诬告陷害罪有行为对象，却不一定有危害 结果。所以，定义六过分限制了行为犯的范围，也是不妥当的。
至于定义七，虽然具有简易明了的优点，但它是事先设立既遂标准，然后又以此为根 据区分既遂和未遂的，存在逻辑上的缺陷。[8](P271)行为犯作为一种犯罪类型，是在 犯罪的成立上有其自身特点，给行为犯下定义，应突出行为犯在构成要件上与结果犯的 不同之处。如果在行为犯的定义中导入既遂之标准，不但没有突出行为犯自身特点，反 倒是在某种意义上将行为犯既遂的标准等同于行为犯的定义，就如将犯罪的既遂标准等 同于犯罪的定义一样，故笔者认为有所不妥。
基于上述分析，笔者认为，所谓行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求 《论行为犯的构造》
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