中国近代民事诉讼法探源

体上照搬过来。当然，这种照搬活动的本身完全是一种学习、吸收、消化的理解过程。随着中国新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，对民诉法的认识和理解必须由少数留学生扩大到更多的人，否则，和其他法律一样，民诉法就会永远停留在纸面上，既不能被理解，又无法运用。因此，要使从国外输入的民诉法能为国人所接受，除了大量译印书籍之外，还需要使民诉法广泛传播开来的另一条途径，即法律训练或教育。
　　中国近代的法律教育自1860年创办京师同文馆开始萌芽。上面已经提到，该馆教习毕利干译出《法国律例》，但在当时无甚影响。后来在1897年秋成立的湖南实务学堂里，梁启超曾将《法国律例》及其它外国法列为学堂的修习课目。1895年在天津成立的中西学堂（即后来的天津大学）是中国创办的第一所近代意义上的大学，在1907年的法律科课程设置中，列有“成案比较”、“诉讼法则”等课目，1905年以后相继开办的京师法律学堂、直隶法政学堂、京师法政学堂以及遍及全国的众多法政学堂，都订有完备的法律课程计划，民事诉讼法和裁判所构成法或裁判所编制法已经成为学习法政专业的必修课目。1902年重办京师大学堂后，在首先开办的仕学馆课章里也列有民诉法；到1910年正式开办法政分科大学时，“各国民法及民事诉讼法”已被订为法律学的11门主课之一。[7]
　　以上这些都清楚地表明，在本世纪最初的10年里，民事诉讼法就已成为一门固定的法律专门课程，换句话说，民事诉讼法作为法学的一个独立分支的地位已经在中国基本上确立下来了。
　　三、最初讲授的民诉法知识体系
　　在能够讲授所谓中国的民事诉讼法之前，那些最初开办的学堂里完全是由来自日本的民诉法理论知识体系占据着。以伍廷芳、沈家本于1906年开办的京师法律学堂为例，在这个学堂讲授民诉法的是修律馆重金聘请的法律顾问松冈义正(1870-?)。松冈于1892年毕业于东京帝国大学法科，曾获得法学士学位，并于1916年被授予法学博士学位。在1906年来华前，他任东京上诉法院推事。[8](P113)在和清政府签定的三年聘期里，他在法律学堂承担了民法总则、物权、债权、新族法、相续法、民事诉讼法和破产法的讲授。他可能是在中国最早讲授民诉法的一个人。
　　作为日本法界阅历丰富的司法实务家和清政府民诉法的起草成员，他完全根据日本现行的民诉法并参引别国法进行讲授。他的讲授，经汪有龄口译，并由熊元襄依据讲堂笔记和讲者的著述，编成《民事诉讼法》一书，作为“京师法律学堂笔记”之一种，于清宣统三年(1911)印行，此后连年再版，广为行销。按照这部讲义，我们可以看到最初在中国讲授和学习的民诉法知识体系的基本框架。
　　松冈义正讲授的“民事诉讼法”除绪言外，依次分总论、诉讼关系、诉讼手续和执行关系四编，其中：
　　绪言下分六章，依次是民事诉讼之本质（权利之行使及权利之侵害、保护权利之手段、公力保护）、民事诉讼之意义（实体的民事诉讼之意义——狭义和广义、形式的民事诉讼之意义——狭义和广义）、民事诉讼之主体（国家、当事者）、民事诉讼之手段（私权之确定、私权之行使）、民事诉讼之目的物、民事诉讼的行为（诉讼行为、执行行为及求此之行为）。
　　总论分三章：民事诉讼法之意义（广义和狭义）、民事诉讼法之内容（诉讼关系、执行关系）、民事诉讼法之效力范围（关于人、地、时之效力范围）。
　　诉讼关系分三章：
　　第一章诉讼主体：第一节，国家；第二节，裁判所：（一）裁判所之意义，（二）裁判所之种类（通常裁判、特别裁判所、区别之实用），（三）裁判所之权限，（四）裁判所之组织：1.裁判所之构成，其下分：(1)裁判所之独立；(2)裁判所之组成（狭义裁判所、裁判所书记、执达吏）；(3)裁判所之职员。2.裁判所之管辖，其下分：(1)狭义裁判所之管辖和(2)裁判所书记及执达吏之管辖，狭义裁判所之管辖大别为法定管辖和合意管辖二项，其中前者包括事物之管辖（诉讼物之管辖、阶级之管辖、职分之管辖）和土地之管辖（普通裁判籍、特别裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍），后者包括管辖合意之性质、管辖合意之要件、管辖合意之效力。3.裁判所职务之资格，下分：(1)裁判所职员之除斥；(2)裁判所职员之忌避。（五）法律上共助；第三节，当事者：（一）当事者之意义（狭义当事者、广义当事者），（二）当事者之种类（原告及被告、主当事者及从当事者），（三）当事者之能力，下分：(1)当事者能力（当事者能力者、当事者能力之消灭）；(2)诉讼能力（诉讼能力者、诉讼能力之消灭）；(3)演述能力，（四）代理及辅佐1.代理人，下分：(1)法律上代理人；(2)诉讼代理人（诉讼代理权之发生、诉讼代理权之范围、诉讼代理之效力、诉讼代理权之消灭）。2.辅佐人（辅佐之成立、范围、效力与消灭）。
　　第二章诉讼要件：第一节，诉讼要件之意义（权利保护要件、诉讼妨害事实）；第二节，诉讼要件之种类（因性质之要件之种类、因效力之要件之种类）；第三节，诉讼要件之效力。
　　第三章诉讼行为：第一节，诉讼行为之意义；第二节，诉讼行为之要件；第三节，诉讼行为之种类：（一）当事者之诉讼行为（方式、目的、内容、地位、取消、懈怠），（二）裁判所之行为，下分：(1)方式；(2)目的（诉讼之指挥、秩序之维持、诉讼之裁判、证明行为）；(3)内容；(4)取消；(5)懈怠。第四节，诉讼行为之外部关系，包括用语、口头及书面、场所、时期（期日、期间、期日及期间之合计、懈怠）。
　　诉讼手续分五章：
　　第一章诉讼手续之主义，下为11节：口头审判主义及书面审判主义、公开审判主义及不公开审判主义、直接审查主义及间接审理主义、不干涉审理主义及干涉审理主义、当事者诉讼进行主义及职权进行主义、当事者处分主义及裁判所职权主义、当事者双方审理主义及一方审理主义、当事者同等主义及当事者不同等主义、口头辩论一体主义及诉讼行为同时主义、证据分离主义及证据结合主义、自由心证主义及法定证据主义。
　　第二章诉讼手续之种类，分

3节：要口头辩论之诉讼手续及不要口头辩论之诉讼手续、本人诉讼及辩护士诉讼、通常诉讼及特别诉讼。
　　第三章通常诉讼：第一节，第一审诉讼手续：（一）地方裁判所手续：1.开始手续，2.审理手续（证据之意义、证据之种类、立证责任），3.终结手续，4.特种手续（欠席手续、中断中止及休止、再开手续、判决之更正及补充、差戾后手续），（二）区裁判所手续。第二节，上级裁判所手续（控诉手续、上告手续、抗告手续）。第三节，再审手续。
　　第四章特别诉讼，共7节：督促手续，证书诉讼，为替诉讼，假差押诉讼，假处分诉讼，破产诉讼，人事诉讼。
　　第五章并合诉讼，分2节：因当事者之行为之并合诉讼，因裁判所之行为之并合诉讼。
　　第四编执行关系分执行主体、执行要件、执行行为和执行手续共四章。
　　据编者介绍，这个民诉法体例所依据的皆日本现行法；并深信这是向中国读者诠释民诉法的权威版本。“东人说东法，夸者什九。好而不知其恶，谓为尊内可也。容亦识有未逮，讲者义不媚法，抑扬适如其分。是非取舍，灿若烛照。东来之说，此为纯正。”而关于这个版本与我国之间的联系，编者强调：“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出日本法，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，允足为研究新法者之重要材料。”[9]（例言）
　　四、民事诉讼法的诞生：立法背景、理由与批评
　　清末新式法典的编纂工作，从根本上导源于光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）颁布的那道著名的上谕，它要求对于“现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章、国政、吏治、民生、学校、科举、军制、财政，当因当革，当省当并”者，悉加更张。毫无疑问，这是一项改革包括王朝整个法律制度在内的根本性命令。[10]（第四册P4602）次年，朝廷又谕，“著派沈家本、伍廷芳将一切见行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[11]（卷244，刑三，总P9881）由此揭开了晚清修律，也即中国近代法典编纂的序幕。
　　清朝政府决定修订“一切现行法律”，一方面出于新政诏谕所确立的变革方向，但更重要的原因是为了挽回法权，即已令清朝统治者痛首不已的领事裁判权。按照光绪二十八年(1902)《中英续议通商行船条约》以及随后

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