中国近代民事诉讼法探源

与美、日、葡所订立的条约，西方列强与清廷议定，“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律……一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜皆臻妥善”，即允弃其治外法权。[12](P137-139)这就意味着，为收回治外法权，为挽已经处于内外交困中的王朝统治，清廷需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和司法审判制度，特别是作为西方列强侵夺我国法权每每以为借口的民刑不分和审判制度的不备，诉讼法以及相关法律的起草，更是修律的一个重要领域。事实上，晚清新法的制定，也正是以诉讼法的制定为切入点的。这就是晚清起草诉讼法的一般历史背影及其特殊意义。
　　自1902年命沈、伍二人修律之后的几年里，沈的工作重点主要在围绕《大清律例》的删修，尚未涉及诉讼法的制定。
　　光绪三十一年(1905)，沈家本等在复议御史刘彭年关于恢复刑讯折的奏议中，对刘要求编定诉讼法的建议表示认同，并认为诉讼法的编定应有待于刑律修订的完毕；但后者又“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”，故此主张准经删修的《大清律例》为实体法，先行“编辑简明诉讼法章程”，以此与列强“齐一法制，取彼之长，补我之短”。[5](P300)随即奏进了一部合刑事、民事于一体的诉讼法，综计全编为五章，凡260条：
　　第一章总纲（分4节：刑事民事之别、诉讼时限、公堂、各类惩罚），第二章，刑事规则（分7节：捕逮、拘票搜查及传票、关提、拘留及取保、审讯、裁判、执行各刑及开释），第三章民事规则（分11节：传票、诉讼之值未逾500元者、诉讼之值逾500元者、审讯、拘提图匿被告、判案后查封产物、判案后监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解、各票及讼费），第四章刑事民事通用规则（分4节：律师、陪审员、证人、上控），第五章中外交涉案件，末附颁行例3条。此法条文虽简，但内容甚为详备。[13](P981-982)
　　对于诉讼法应有其独立的地位以及区分刑事、民事诉讼的必要的理由，修律大臣在《奏诉讼法请先试办折》里面作了十分周详的阐述，大体上可归为以下几点：
　　首先，从体、用关系的角度来看，“法律一道”，“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”
　　其次，比较中外的司法制度，中国的诉讼断狱之制，附于刑律，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，“微有分析刑事、民事之意”；而泰西各国诉讼之法，均另辑专书，复析为民事、刑事二项。相形之下，中国的审断办法，“亟应扩弃，以期详备”。之所以如此，是因为在当今华洋讼案日益繁多的情况下，“外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”而权衡中外之制，具体为我国当前亟应取法的，主要是陪审和律师二端。设立陪审员的理由在于，一方面它和中国古法——《周礼》三刺之法、孟子“国人杀之”的旨趣近似；另一方面，一个人司法，毕竟知识有限，而依靠众人为之听察，易明真伪。关于律师，盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，往往言词失措，因此宜用律师代理一切质问、对诘、复问各事。而且通商各埠已准外国律师辩案，若华人讼案借外人辩护，则捍格不通，且领事治外之权因之滋蔓，后患不堪设想。以上二者，都是我国所不具备的，它们是“挽回法权最要之端”。
　　最后，以日本的成功经验为例，指出日本旧行中律，但维新以后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，借以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。[14](P279-280)
　　以上要求先行试办刑民诉讼法的理由，实际上主要是强调了中国与西方现存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，尽快将诉讼法独立出来，并区别刑民二者，是缩短这一差距、将中国法制与各国通例改同一律的必然选择。至于为什么要缩短这个差距，答案再简单不过，即为了挽回法权。
　　《刑事民事诉讼法》奏进之后，清廷对此的态度十分慎重。在同年(1906)四月初二日的上谕中指出，法律事关重大，各将军、督抚、都统等应就所纂各条，悉心体察和研究，看它究竟与现在的民情风俗能否通行，有无捍格之处，并即行将审查结果屡晰条分，据实具奏。
　　光绪三十三年(1907)，各省先后复奏，均拟请渐缓施行。在对草案的众多批驳中，张之洞的观点最具代表性。总的说来，他认为该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”，隐患实深。他承认值此环球交通之世，应当取法东西各国政法，但这必须和中国的民情风俗、法令源流通筹熟计，然后量为变通。以免官民惶惑，无所适从。而且中国目前也不具备条件，自承审官、陪审员到律师、证人等，无专门学问，无公共道德，若为挽回法权而贸然举行（陪审、律

师），势必造成难挽法权而转滋狱讼的后果。再者，编纂法律应当先体后用。西洋各国也是先有刑、民法而后有刑、民诉讼法，未闻诉讼法首先颁行的事例。因此，我国修订法律，应先定律条，再定刑、民诉讼法：“由本及支，次第秩然”，“期于民情风俗——无阻碍而后可”。[11](P9887-9888)
　　1906年奏进的这部《刑事民事诉讼法》，是清末“改变旧律、修订新法入手第一着”，[11]（文锦藻P9882）其主要的特点在于，它将中国古代法律与近代的西方法律加以折中，“划出旧律诉讼、断狱两门，统名为诉讼法；又划出旧律户律各条，名曰民事诉讼法，与刑事诉讼截然分立。一切仿照日本法规，行政、司法各分权限，不容混淆”，它突出地采用了已为各国通例的陪审和律师之制，由此开创了打破中国传统“诸法合体、民刑不分”的法典体例，制定专门的诉讼法的立法实践。尽管这部法案因遭各省的反驳而终告废弃，但它的出现，预示着单独起草专门的民事诉讼法典已经成为晚清修律中不可逆转的发展趋势。就在这部法律被议废当年(1907)年十月二十七日，修订法律馆又开始起草民事诉讼法律，至宣统二年(1910)十二月二十七日奏明告成，“开我国将民事诉讼法单独立法之先河”。[15](P84)
　　该草案以德国民事诉讼法为蓝本，共分四编，800条。第一编审判衙门（分5章：事物管辖、土地管辖、指定管辖、合意管辖、审判衙门职员之回避拒却及引避）；第二编当事人（分7章：能力、多数当事人、诉讼代理、诉讼辅佐人、诉讼费用、诉讼担保、诉讼救济）；第三编普通诉讼程序，分5章，第一章总则（共8节：当事人书状、送达、日期及期间、诉讼行为之濡滞、诉讼程序之停止、言词辩论、裁判、诉讼笔录），第二章地方审判厅第一审诉讼程序，共7节：起诉、准备书状、言词辩论、证据（又分通则、人证、鉴定、书证、检证、证据保全6款）、裁判、缺席判决、假执行之宣示，第三章初级审判厅之程序，第四章上诉程序（分3节：控告程序、上告程序、抗告程序），第五章再审程序；第四编特别诉讼程序，分5章，第一章督促程序、第二章证书诉讼、第三章保全诉讼、第四章公示催告程序、第五章人事诉讼（分4节：宣告禁治产程序、宣告准禁治产程序、婚姻事件程序、亲子关系事件程序）。
　　这部草案虽然由于清朝的覆亡而未及正式颁行，但却为民国政府有条件的加以援用，并为以后历届政府编纂更加完善的民事诉讼法典奠定了基础。
　　收稿日期：2000-08-17
【参考文献】
　　[1]张晋藩主编．中国古代民事诉讼制度[M].成都：巴蜀书社，1999.
　　[2]A.BILLEQUIN.法汉合璧字典/DICTIONNAIRE  FRANCAIS-CHINOIS  [Z].PEKING  TYPOGRAPHIE  DU  PEI-T'ANG、PARIS  E.LEROUX  28,RUE  BONAPARTE.28:1891.
　　[3]法汉词典[Z].上海：上海译文出版社，1982.
　　[4]法国律例[Z].〔法〕毕利干口译，石雨华笔述，北京：同文馆聚珍版，光绪六年(1880).
　　[5]李贵连．沈家本传[M].北京：法律出版社，2000.

《中国近代民事诉讼法探源(第3页)》