外资主体进入与资本市场风险管理
申报材料。这个情况的确让人感觉意外。除了在谈判合作双方最为焦点的敏感问题时，迟迟不能达成合意，一些法律问题也是障碍，例如，《公司法》和《证券法》等法律中的有关规定。
(二)工具方式：QFII、QDII、CDRs和A、B股合并的探讨
外资主体以“工具方式”进入中国证券市场是指，外资主体本身并不进入国内证券市场，而是凭借金融工具进入国内证券市场。QFII、QDII和CDRs和A、B股合并问题是现在我国证券市场探讨的热点问题之一。我国应采取一种“渐进路径”达到证券市场国际化和自由化，已基本上达成一种共识。但如何保持着这种渐进路径的平稳和有效，并在制度尤其是法律程序以及行政部门之间、行政部门与司法部门之间接口的落实，仍在探讨阶段。
我国大陆证券市场结构和制度框架同台湾和香港地区有着较大的区别，这也是中国大陆证券市场出现QFII、QDII和CDRs以及A、B股合并等制度探讨的重要原因之一。总之，“外资主体进入我国证券市场”、“国内主体走向国际市场”和“境外中资主体进入国内市场”必然是中国证券市场国际化的三个方面。我国证券市场存在着A、B股市场的分割，处于不同的发展阶段的香港、台湾和大陆证券市场的隔离，再加上中国大陆市场转轨时期自身特点，以及外资在WTO背景下的逐步市场准入，使得中国证券市场国际化的“渐进路径”更加复杂。
1.A、B股合并问题
B股市场是我国证券市场在现有外汇管理条件下的一次尝试，在当时的历史情况下，采取B股方式是适当的。自2002年1月开始，为了履行我国证券业入世承诺，中国证监会已先后发布实施了《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。
其后，沪深证交所也分别制定实施了《上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定》和《深圳证券交易所境外特别会员管理规定》，规定突破了原来只有在境内从事证券业务的法人机构才能申请成为交易所会员的限制，为境外证券经营机构参与我国证券市场，尤其是B股市场交易，提供了规范依据和技术手段，是我国证券业对外开放的进一步发展。(注：《证券时报》2002年7月5日。http://rich.onlinc.sh.cn.)人们倾向认为，A、B股应随着市场化的发展而合并，业内人士认为回购应是A、B股合并的一条途径。
2.QFII、QDII和CDRs制度的选择
尽管QFII、QDII和CDRs制度探讨已有较长时间，但直到2002年4月份，中国证监会副主席史美伦女士仍明确指出Q制度推出尚没有时间表。(注：信息来源：青海证券数码证券网(2002/4/15)。)作为外资进入中国证券市场的管道，人们对于其优点已了然在心，但由于制度等方面的原因，他们仍停留在讨论中。
三、实体方式进入证券市场的法律困境
依据《设立规则》规定，外资参股基金管理公司设立的主要法律依据有《公司法》、《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和中国证监会的有关规定。外资参股基金管理公司的名称、注册资本、组织机构的设立及职责，应当符合《公司法》、《暂行办法》和中国证监会的有关规定。《设立规则》规定，中国证监会负责对外资参股基金管理公司的审批和日常监管。其主要的法律问题涉及如下方面：
(一)有关公司法的法律问题
1.发起人问题
自2002年7月1日起施行《外资参股基金管理公司设立规则》第4条规定“外资参股基金管理公司的组织形式为有限责任公司”。《外资参股证券公司设立规则》第4条规定“外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。”因为《公司法》第75条规定“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所……”。因此，中国证监会规定中外合资证券公司和中外合资基金公司的形式为有限责任公司。但是，随着我国加入WTO的外资开放的承诺逐渐实现，外资主体除了以参股的方式进入我国的证券市场外，也会与中方股东合资设立股份有限公司，这显然便是极大的法律障碍。这也是我国中外合资企业改制成为上市公司的法律障碍之一。
2.资本金问题
《公司法》第12条规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司以外，所累计的投资额不能超过本公司净资产的50%……”《公司法》中关于不得对外投资50%的规定，面对进入我国境内的国际跨国公司而言，或者是外国集团公司情况下，法律如何解释“对外投资的50%”便有很大的模糊性。其中，一个问题是，应当按哪个标准来定50%?是按母公司的报表，还是按母子公司的并表合并来计算?不同的财务报表计算的结果，显然要有很大区别。此外，1993年规定的“对外投资不能超过50%”的限制，也不适应现实的发展。
《公司法》第137条规定“公司发行新股，必须……(一)前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上……”由于《公司法》规定一年内不得二次融资。这样，上市公司一次发的时候，他们就拼命发个够，犹如赌博。再如，根据《公司法》137条“公司发行新股，公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利……”，以及《公司法》第175条“公司最近三年连续亏损，国务院证券管理部门可决定暂停其股票上市……”；《公司法》第185条规定上市公司在限期内未消除上述条件，不具备上市条件，亏损三年就要退市。《公司法》这些规定对生产的周期性考虑不够，尤其是在扩大生产时，可能非但盈利少，甚至可能亏损，这样上市公司短期行为和盈利造假的动机很大，这样，即使我国努力引进机构投资者，也不见得就会建立证券市场长期、稳健的投资理念。
3.公司治理结构问题
笔者在调研中得到的普遍反映是：1993年的《公司法》是“该粗的不粗，该细的不细”。由于这种情况，一方面法律限制了目前的发展，另一方面法律又没有可操作性。例如合资基金管理公司的战略发展方向，股权设立的比例安排，管理层人士安排，以及基金经理人任命等，如果基金管理公司合资的双方分歧较大，法律就没有可操作性了。因为公司法对于外资董事方面规定得不多。
4.银证分业与混业
目前，按照我国《商业银行法》第42条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产……”；《保险法》第104条“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资……”；《证券法》第6条“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，确立了银证分业的格局。
然而2001年12月20日发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第21条规定“外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内，开办新的业务品种的，应当在开办之前向中国人民银行提出书面申请。中国人民银行应当自收到书面申请文件之日起60日内作出批准或者不批准的决定。中国人民银行作出不批准决定的，应当书面通知申请人并说明理由。”2001年12月12日《中华人民共和国外资保险公司管理条例》第18条“外资保险公司的具体业务范围、业务地域范围和服务对象范围，由中国保监会按照有关规定核定。外资保险公司只能在核定的范围内从事保险业务活动。”从上述两个有关外资金融机构的法律规定来看，将经营范围等问题交给了监管机构来审批，这实际上留了一个口子：是否只要监管机构同意，外资金融机构也可以混业经营?但中资金融机构显然不在此列。
另外，《商业银行法》第80条规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、 《外资主体进入与资本市场风险管理(第2页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/167986.html
(二)工具方式：QFII、QDII、CDRs和A、B股合并的探讨
外资主体以“工具方式”进入中国证券市场是指，外资主体本身并不进入国内证券市场，而是凭借金融工具进入国内证券市场。QFII、QDII和CDRs和A、B股合并问题是现在我国证券市场探讨的热点问题之一。我国应采取一种“渐进路径”达到证券市场国际化和自由化，已基本上达成一种共识。但如何保持着这种渐进路径的平稳和有效，并在制度尤其是法律程序以及行政部门之间、行政部门与司法部门之间接口的落实，仍在探讨阶段。
我国大陆证券市场结构和制度框架同台湾和香港地区有着较大的区别，这也是中国大陆证券市场出现QFII、QDII和CDRs以及A、B股合并等制度探讨的重要原因之一。总之，“外资主体进入我国证券市场”、“国内主体走向国际市场”和“境外中资主体进入国内市场”必然是中国证券市场国际化的三个方面。我国证券市场存在着A、B股市场的分割，处于不同的发展阶段的香港、台湾和大陆证券市场的隔离，再加上中国大陆市场转轨时期自身特点，以及外资在WTO背景下的逐步市场准入，使得中国证券市场国际化的“渐进路径”更加复杂。
1.A、B股合并问题
B股市场是我国证券市场在现有外汇管理条件下的一次尝试，在当时的历史情况下，采取B股方式是适当的。自2002年1月开始，为了履行我国证券业入世承诺，中国证监会已先后发布实施了《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。
其后，沪深证交所也分别制定实施了《上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定》和《深圳证券交易所境外特别会员管理规定》，规定突破了原来只有在境内从事证券业务的法人机构才能申请成为交易所会员的限制，为境外证券经营机构参与我国证券市场，尤其是B股市场交易，提供了规范依据和技术手段，是我国证券业对外开放的进一步发展。(注：《证券时报》2002年7月5日。http://rich.onlinc.sh.cn.)人们倾向认为，A、B股应随着市场化的发展而合并，业内人士认为回购应是A、B股合并的一条途径。
2.QFII、QDII和CDRs制度的选择
尽管QFII、QDII和CDRs制度探讨已有较长时间，但直到2002年4月份，中国证监会副主席史美伦女士仍明确指出Q制度推出尚没有时间表。(注：信息来源：青海证券数码证券网(2002/4/15)。)作为外资进入中国证券市场的管道，人们对于其优点已了然在心，但由于制度等方面的原因，他们仍停留在讨论中。
三、实体方式进入证券市场的法律困境
依据《设立规则》规定，外资参股基金管理公司设立的主要法律依据有《公司法》、《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和中国证监会的有关规定。外资参股基金管理公司的名称、注册资本、组织机构的设立及职责，应当符合《公司法》、《暂行办法》和中国证监会的有关规定。《设立规则》规定，中国证监会负责对外资参股基金管理公司的审批和日常监管。其主要的法律问题涉及如下方面：
(一)有关公司法的法律问题
1.发起人问题
自2002年7月1日起施行《外资参股基金管理公司设立规则》第4条规定“外资参股基金管理公司的组织形式为有限责任公司”。《外资参股证券公司设立规则》第4条规定“外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。”因为《公司法》第75条规定“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所……”。因此，中国证监会规定中外合资证券公司和中外合资基金公司的形式为有限责任公司。但是，随着我国加入WTO的外资开放的承诺逐渐实现，外资主体除了以参股的方式进入我国的证券市场外，也会与中方股东合资设立股份有限公司，这显然便是极大的法律障碍。这也是我国中外合资企业改制成为上市公司的法律障碍之一。
2.资本金问题
《公司法》第12条规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司以外，所累计的投资额不能超过本公司净资产的50%……”《公司法》中关于不得对外投资50%的规定，面对进入我国境内的国际跨国公司而言，或者是外国集团公司情况下，法律如何解释“对外投资的50%”便有很大的模糊性。其中，一个问题是，应当按哪个标准来定50%?是按母公司的报表，还是按母子公司的并表合并来计算?不同的财务报表计算的结果，显然要有很大区别。此外，1993年规定的“对外投资不能超过50%”的限制，也不适应现实的发展。
《公司法》第137条规定“公司发行新股，必须……(一)前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上……”由于《公司法》规定一年内不得二次融资。这样，上市公司一次发的时候，他们就拼命发个够，犹如赌博。再如，根据《公司法》137条“公司发行新股，公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利……”，以及《公司法》第175条“公司最近三年连续亏损，国务院证券管理部门可决定暂停其股票上市……”；《公司法》第185条规定上市公司在限期内未消除上述条件，不具备上市条件，亏损三年就要退市。《公司法》这些规定对生产的周期性考虑不够，尤其是在扩大生产时，可能非但盈利少，甚至可能亏损，这样上市公司短期行为和盈利造假的动机很大，这样，即使我国努力引进机构投资者，也不见得就会建立证券市场长期、稳健的投资理念。
3.公司治理结构问题
笔者在调研中得到的普遍反映是：1993年的《公司法》是“该粗的不粗，该细的不细”。由于这种情况，一方面法律限制了目前的发展，另一方面法律又没有可操作性。例如合资基金管理公司的战略发展方向，股权设立的比例安排，管理层人士安排，以及基金经理人任命等，如果基金管理公司合资的双方分歧较大，法律就没有可操作性了。因为公司法对于外资董事方面规定得不多。
遇到双方发生分歧的时候，尽管可以适用《公司法》有关董事等的规定，另外也有一些法规对董事的资格做了规定，但是我国《公司法》目前对股东大会、董事会、经理层职责问题，规定得不具体。外资方代表进入股东大会、董事会和监事会的方式、人数、权利的行使，独立董事的聘选等细节问题，仍很模糊，而外资主体对控制权很看重，这将是中外双方争夺的焦点。
4.银证分业与混业
目前，按照我国《商业银行法》第42条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产……”；《保险法》第104条“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资……”；《证券法》第6条“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，确立了银证分业的格局。
然而2001年12月20日发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第21条规定“外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内，开办新的业务品种的，应当在开办之前向中国人民银行提出书面申请。中国人民银行应当自收到书面申请文件之日起60日内作出批准或者不批准的决定。中国人民银行作出不批准决定的，应当书面通知申请人并说明理由。”2001年12月12日《中华人民共和国外资保险公司管理条例》第18条“外资保险公司的具体业务范围、业务地域范围和服务对象范围，由中国保监会按照有关规定核定。外资保险公司只能在核定的范围内从事保险业务活动。”从上述两个有关外资金融机构的法律规定来看，将经营范围等问题交给了监管机构来审批，这实际上留了一个口子：是否只要监管机构同意，外资金融机构也可以混业经营?但中资金融机构显然不在此列。
另外，《商业银行法》第80条规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、 《外资主体进入与资本市场风险管理(第2页)》
★读了本文的人也读了：