外资主体进入与资本市场风险管理
行政法规另有规定的，适用其规定。”《保险法》也有类似规定，而《外资金融机构管理条例》和《外资保险公司管理条例》都没有规定他们与《商业银行法》之间的关系。因此，根据法律，外资金融机构反而比内资金融机构有更大的活动空间，处于竞争的优势地位。
(二)有关《证券法》方面的问题
1.收购的法律和监管
在加入WTO后，外资金融机构可以收购我国的上市公司吗?我国《证券法》中的有关收购条款适用外资金融机构吗?这个问题尚没有规定，单从法律上看不到明确的答复。
最近推出的《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)第13条规定“中国证监会依法对上市公司收购活动进行监督管理。证券交易所依据中国证监会赋予的职责对上市公司收购活动实施日常监督管理。”这里，仍存在着模糊的地方。首先，日常监督管理的内涵如何界定?交易所与中国证监会的监督管理之间如何分工?如果外资金融机构就此问题提出申请的话，向哪里申请：交易所，或中国证监会?法律规定得不十分明确。此外，交易所的监管存在缺陷，其管理手段有限，监管权限也十分缺乏，另外交易所监管与发展市场的目标存在内在矛盾，《证券法》没有很好地解决这些问题。
《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)和《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》(草案)对于大股东的约束中，吸取了已往的经验，对“股份持有人”、“权益控制人”、“一致行动人”、“实际控制上市公司”的概念予以了明确，并进行了相关的规定。但大股东通过划转的方式转让股权，仍然可以不披露。这些问题对外资金融机构如何解释呢?目前还没有明确答案。
根据《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)第44条，收购人通过国家国有资产管理部门行政划拨，无偿取得一个上市公司股份超过30%的，可就具体豁免事项向中国证监会报送备案材料，只要中国证监会在规定的5个工作日未提出异议的，收购人无须履行本办法的40条的强制收购义务。《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》(草案)第25条规定“信息披露义务人因行政划拨取得上市公司股份达到本办法第21条、第22条规定比例的，自国有股权的直接主管部门做出划拨决定之日起3日内，应当按照第21条、第22条的规定作出报告、抄报、通知和公告。行政划拨或者协议转让须经国家国有资产管理部门批准的，应当自取得国家国有资产管理部门批复之日起3日内就有关决定的内容予以公告。”从这些条款来看，仍考虑到我国现实的国有股问题，带有很明显的过渡性特点。这些规定与外资金融机构将来进入市场应该有所考虑，对外资金融机构进入我国的资本市场会不会带来影响?产生怎样的后果，现在看来都是不明确的，而且更重要的是，加入WTO后，留给我们考虑的时间并不多了。
2.外资并购价格的法律约束
关于国有股减持的问题，外资并购也是其中的选择之一。依照《股份有限公司股权管理暂行规定》，国有股的转让必须通过国家或省级国有资产管理局批准，2002年7月27日发布的《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)第50条规定“协议收购中，涉及国家授权机构持有的股份或者取得相关主管部门批准的，应当按照国务院和有关部门的相关规定，在获得有关主管部门批准后方可转让。”
这里仍然保留一定的行政干预，在目前来说是必要的。问题在于，外资并购国有企业的时候，政府干预如何操作?例如，首先遇到的一个问题是并购价格，即，并购的国有资产价格的确定，按照我国现行的法规《关于加强国有企业产权交易管理的通知》(1994年)，《国有资产评估管理办法》及其实施细则，国有企业向外商出售必须经过国有资产评估，而评估机构的评估和国有资产管理部门的确认往往以帐面资产为准，而外资习惯做法是接受市场价格，两者之间有较大差距时，如何解决呢?这不但是国有股减持时遇到的重大障碍，也将是外资并购国有企业时同样遇到的重大阻碍。
3.国有上市公司和国有金融机构问题
中国目前的证券公司、基金公司等目前还带有比较明显的“政府主导”的痕迹，多数本身就是国有公司，在加入WTO后对它们应如何监管已经需要重新考虑，中外合资基金公司和中外合资证券公司仍然会遇到同样的问题。例如，资金及比例管理，高级管理人员管理，员工劳动合同管理，经营范围管理，税务管理，外汇管理，分支机构及子公司管理，财务报表方法及信息披露管理，收购与兼并管理，退出市场管理等。这些问题对国有上市公司还没有完全解决，对外资及中外合资公司也没有解决。
4.券商与交易所的关系
交易所是以监管为主，还是以发展为主，这涉及到交易所的性质和定位。目前我国交易所定位于不盈利的事业法人，深交所注册为事业法人，上海则注册为企业法人。我国交易所目前定位还是公益性和不盈利的，加之交易所每天处理大量交易，信息比较充分，所以应当、也可以履行部分监管职能。目前，中国证监会也习惯将交易所称为“一线监管”。
但是在加入WTO后，交易所监管方面职权将越来越多地遇到问题：外国的交易所越来越多的从定位为公益性与非盈利性，转变为非公益性和盈利性。如欧洲的许多交易所等，美国的NASDAQ也发生了转化。这些变化必然对加入WTO后的我国证券所定位产生挑战。
类似我国目前交易所这样的，不但公益性
在WTO以后，外资券商作为交易所会员是必然趋势，交易所应当是会员民主地致力于维护会员的权益的机构。熟悉外国公司制的交易所体制的外资券商，更加认为交易所本质就应当如此。但现在我国的交易所将自己当做“大猫”，却老是把券商当作“老鼠”管将起来。成为“大猫”的交易所实际上是行使着政府职能，因而政府控制比较严重：高层领导仍是中国证监会行政任命。例如，交易所的总经理是中国证监会任命的，因为有法律根据。交易所的理事长形式上是选举的，实际上是内定的。这一点没有法律根据，却有行政习惯。
交易所的监管职权主要应当是引导上市公司的，但现在交易所似乎是券商的“老板”，而忽略了券商作为股东的权利。此外，券商的席位转让也不明确，会员的产权诉求不强烈。因为国有产权的特点，产权对券商的收益的影响不明显。但是，在WTO后，当外资主体，中外合资券商和外国独资券商一旦进入中国的市场，上述问题便会凸现，外资主体有着强烈的产权诉求，同时也有着明确的利益保护诉求，到那时如果法律不做重新调整，我国的交易所将常常会面临法律条款与经济逻辑的冲突，同时，法律规定也会同市场经验发生矛盾。
四、工具方式进入证券市场的法律困境
(一)外汇管理问题
首先，加入WTO后，外资银行依照国民待遇和我国入世的承诺，将会遇到我国的外汇管理政策与国际游资投机影响的平衡。如果搞不好的话，我国的承诺将成为国际游资投机的借口。在亚洲新兴市场经济国家和地区，几乎都遇到过这类问题：外资要求市场开放与自由化的压力，使得新兴市场经济国家和地区不得不以此来交换贸易与吸引外资的条件。
但是，如果金融市场对国际游资没有任何限制的话，如果遇到金融危机，可能会重蹈泰国国际银行便利(BIBF)的覆辙。韩国、泰国、马来西亚、印度尼西亚、我国的香港特别行政区等，都遇到过这类的问题。这些国家和地区的经济规模比我国要小，人口压力也比我国小，如果遇到同样问题，我国市场的感受要更加强烈。
我国允许外资银行分地域市场开展人民币业务后，由于其来源于外汇资本金，对其外汇资本金和营运资金结汇做人民币业务没有限制。其实就相当于部分资本项目可兑换性质，外资银行可以进行本外币套利活动。而且，金融机构在外汇业务经营活动中，自身资金的出入境及与人民币的互换，都会对人民币汇率和国际收支平衡产生重大影响。
汇率将直接影响我国的B股市场，B股市场也将间 《外资主体进入与资本市场风险管理(第3页)》
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(二)有关《证券法》方面的问题
1.收购的法律和监管
在加入WTO后，外资金融机构可以收购我国的上市公司吗?我国《证券法》中的有关收购条款适用外资金融机构吗?这个问题尚没有规定，单从法律上看不到明确的答复。
最近推出的《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)第13条规定“中国证监会依法对上市公司收购活动进行监督管理。证券交易所依据中国证监会赋予的职责对上市公司收购活动实施日常监督管理。”这里，仍存在着模糊的地方。首先，日常监督管理的内涵如何界定?交易所与中国证监会的监督管理之间如何分工?如果外资金融机构就此问题提出申请的话，向哪里申请：交易所，或中国证监会?法律规定得不十分明确。此外，交易所的监管存在缺陷，其管理手段有限，监管权限也十分缺乏，另外交易所监管与发展市场的目标存在内在矛盾，《证券法》没有很好地解决这些问题。
《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)和《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》(草案)对于大股东的约束中，吸取了已往的经验，对“股份持有人”、“权益控制人”、“一致行动人”、“实际控制上市公司”的概念予以了明确，并进行了相关的规定。但大股东通过划转的方式转让股权，仍然可以不披露。这些问题对外资金融机构如何解释呢?目前还没有明确答案。
根据《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)第44条，收购人通过国家国有资产管理部门行政划拨，无偿取得一个上市公司股份超过30%的，可就具体豁免事项向中国证监会报送备案材料，只要中国证监会在规定的5个工作日未提出异议的，收购人无须履行本办法的40条的强制收购义务。《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》(草案)第25条规定“信息披露义务人因行政划拨取得上市公司股份达到本办法第21条、第22条规定比例的，自国有股权的直接主管部门做出划拨决定之日起3日内，应当按照第21条、第22条的规定作出报告、抄报、通知和公告。行政划拨或者协议转让须经国家国有资产管理部门批准的，应当自取得国家国有资产管理部门批复之日起3日内就有关决定的内容予以公告。”从这些条款来看，仍考虑到我国现实的国有股问题，带有很明显的过渡性特点。这些规定与外资金融机构将来进入市场应该有所考虑，对外资金融机构进入我国的资本市场会不会带来影响?产生怎样的后果，现在看来都是不明确的，而且更重要的是，加入WTO后，留给我们考虑的时间并不多了。
2.外资并购价格的法律约束
关于国有股减持的问题，外资并购也是其中的选择之一。依照《股份有限公司股权管理暂行规定》，国有股的转让必须通过国家或省级国有资产管理局批准，2002年7月27日发布的《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)第50条规定“协议收购中，涉及国家授权机构持有的股份或者取得相关主管部门批准的，应当按照国务院和有关部门的相关规定，在获得有关主管部门批准后方可转让。”
这里仍然保留一定的行政干预，在目前来说是必要的。问题在于，外资并购国有企业的时候，政府干预如何操作?例如，首先遇到的一个问题是并购价格，即，并购的国有资产价格的确定，按照我国现行的法规《关于加强国有企业产权交易管理的通知》(1994年)，《国有资产评估管理办法》及其实施细则，国有企业向外商出售必须经过国有资产评估，而评估机构的评估和国有资产管理部门的确认往往以帐面资产为准，而外资习惯做法是接受市场价格，两者之间有较大差距时，如何解决呢?这不但是国有股减持时遇到的重大障碍，也将是外资并购国有企业时同样遇到的重大阻碍。
3.国有上市公司和国有金融机构问题
中国目前的证券公司、基金公司等目前还带有比较明显的“政府主导”的痕迹，多数本身就是国有公司，在加入WTO后对它们应如何监管已经需要重新考虑，中外合资基金公司和中外合资证券公司仍然会遇到同样的问题。例如，资金及比例管理，高级管理人员管理，员工劳动合同管理，经营范围管理，税务管理，外汇管理，分支机构及子公司管理，财务报表方法及信息披露管理，收购与兼并管理，退出市场管理等。这些问题对国有上市公司还没有完全解决，对外资及中外合资公司也没有解决。
4.券商与交易所的关系
交易所是以监管为主，还是以发展为主，这涉及到交易所的性质和定位。目前我国交易所定位于不盈利的事业法人，深交所注册为事业法人，上海则注册为企业法人。我国交易所目前定位还是公益性和不盈利的，加之交易所每天处理大量交易，信息比较充分，所以应当、也可以履行部分监管职能。目前，中国证监会也习惯将交易所称为“一线监管”。
但是在加入WTO后，交易所监管方面职权将越来越多地遇到问题：外国的交易所越来越多的从定位为公益性与非盈利性，转变为非公益性和盈利性。如欧洲的许多交易所等，美国的NASDAQ也发生了转化。这些变化必然对加入WTO后的我国证券所定位产生挑战。
类似我国目前交易所这样的，不但公益性
与非盈利性，而且还高度依附于证监会，成为证监会的“一线”的“基层单位”。这样的发展趋势将导致我国交易所监管比重越来越重，负担也越来越大，本来应该由政府承担的监管成本，转移到交易所会员身上。而会员都是以盈利为目的的证券公司，它们为什么要有监管公益性的义务呢?这些问题在经济学和法律学理论上都找不到适当的逻辑。反而将越来越多的出现：交易所监管与交易所发展，甚至未来外资券商的利益产生矛盾。这些矛盾的解决目前还不是缺乏法律规定的问题，而是法律规定的方向需要调整的问题。
在WTO以后，外资券商作为交易所会员是必然趋势，交易所应当是会员民主地致力于维护会员的权益的机构。熟悉外国公司制的交易所体制的外资券商，更加认为交易所本质就应当如此。但现在我国的交易所将自己当做“大猫”，却老是把券商当作“老鼠”管将起来。成为“大猫”的交易所实际上是行使着政府职能，因而政府控制比较严重：高层领导仍是中国证监会行政任命。例如，交易所的总经理是中国证监会任命的，因为有法律根据。交易所的理事长形式上是选举的，实际上是内定的。这一点没有法律根据，却有行政习惯。
交易所的监管职权主要应当是引导上市公司的，但现在交易所似乎是券商的“老板”，而忽略了券商作为股东的权利。此外，券商的席位转让也不明确，会员的产权诉求不强烈。因为国有产权的特点，产权对券商的收益的影响不明显。但是，在WTO后，当外资主体，中外合资券商和外国独资券商一旦进入中国的市场，上述问题便会凸现，外资主体有着强烈的产权诉求，同时也有着明确的利益保护诉求，到那时如果法律不做重新调整，我国的交易所将常常会面临法律条款与经济逻辑的冲突，同时，法律规定也会同市场经验发生矛盾。
四、工具方式进入证券市场的法律困境
(一)外汇管理问题
首先，加入WTO后，外资银行依照国民待遇和我国入世的承诺，将会遇到我国的外汇管理政策与国际游资投机影响的平衡。如果搞不好的话，我国的承诺将成为国际游资投机的借口。在亚洲新兴市场经济国家和地区，几乎都遇到过这类问题：外资要求市场开放与自由化的压力，使得新兴市场经济国家和地区不得不以此来交换贸易与吸引外资的条件。
但是，如果金融市场对国际游资没有任何限制的话，如果遇到金融危机，可能会重蹈泰国国际银行便利(BIBF)的覆辙。韩国、泰国、马来西亚、印度尼西亚、我国的香港特别行政区等，都遇到过这类的问题。这些国家和地区的经济规模比我国要小，人口压力也比我国小，如果遇到同样问题，我国市场的感受要更加强烈。
我国允许外资银行分地域市场开展人民币业务后，由于其来源于外汇资本金，对其外汇资本金和营运资金结汇做人民币业务没有限制。其实就相当于部分资本项目可兑换性质，外资银行可以进行本外币套利活动。而且，金融机构在外汇业务经营活动中，自身资金的出入境及与人民币的互换，都会对人民币汇率和国际收支平衡产生重大影响。
汇率将直接影响我国的B股市场，B股市场也将间 《外资主体进入与资本市场风险管理(第3页)》
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